En el marco de los cada vez más sofisticados procesos de formación progresiva de contrato, en la actualidad cobra enorme importancia un instrumento peculiar y frecuentemente no comprendido a cabalidad: el Memorandum of Understanding (“MOU”, por sus siglas en inglés). Se trata de un modelo transaccional proveniente de la praxis angloamericana (especialmente, de los Estados Unidos), donde también suele ser denominado como Letter of Intent (“LOI”, por sus siglas en inglés) o Term Sheet.
De manera meramente aproximativa, es posible decir que el MOU es un acuerdo destinado a normar la dinámica de los negociadores en la etapa precontractual. Por tal razón, suele contener disposiciones a través de las cuales se busca manifestar la intención de negociar, así como deberes y derechos de los negociadores.
No obstante ello, una adecuada definición de MOU pasa necesariamente por contextualizar el alcance de la figura en su lugar de origen. Si bien en los sistemas del Common Law el fenómeno cuenta con una enorme flexibilidad y adaptabilidad a las necesidades de los agentes económicos, aquél podría ser clasificado en dos grandes categorías genéricas en función a la potencialidad de formación forzosa de la transacción final o, lo que es igual, en función a la protección de las pretensiones dirigidas a la formación o formalización del contrato definitivo.
Mientras una primera especie –a la que denominaremos MOU no ejecutable– no obliga a ninguno de sus partícipes a celebrar la transacción final, la segunda clase –MOU ejecutable– genera el derecho y la correlativa obligación de configurar dicha transacción, aun en contra de la voluntad de una de las partes. En ésta última hipótesis, para que ejecución de un MOU sea posible debe contar con una estructura y contenido lo suficientemente desarrollados como para permitir la configuración del contrato definitivo sin necesidad de un acto de regulación posterior de las partes. Como contrapartida, MOU no ejecutable podría adolecer de una determinación estructural exhaustiva, llegando únicamente a contener una transacción en estado incipiente o –como preferimos llamar– embrionario.
Como el lector podrá deducir, semejante estadio embrionario de una operación impide acoger la pretensión de alguna de las partes respecto a la celebración del contrato definitivo. Sin embargo, ello dista mucho de afirmar que los MOU no ejecutables se encuentren desprovistos de protección legal. En efecto, en los sistemas angloamericanos el contenido de la referida especie de MOU varía desde los acuerdos carentes de toda relevancia jurídica (y que se limitan a establecer reglas morales o de ética comercial) hasta aquellos que incluyen términos y condiciones indudablemente relevantes para el mundo del Derecho, tales como cláusulas de exclusividad, obligaciones de revelar información, patrones de conducta durante la negociación y un largo etcétera.
Llegado a este punto, el lector podría preguntarse legítimamente lo siguiente: ¿cuál es la trascendencia de lo antes mencionado en el Perú? A continuación intentaremos dar respuesta a dicha interrogante.
Como consecuencia de la globalización de la contratación, la celebración de MOUs no solo no es ajena, sino que se ha tornado frecuente en diversos sectores de la praxis contractual nacional. En efecto, resulta común que los agentes económicos acudan a esta modalidad de cara a la celebración de tomas de control corporativo, proyectos de infraestructura, contratos asociativos, operaciones inmobiliarias complejas y muchas otras transacciones contractuales.
Sin embargo, el intérprete debe ser sumamente cuidadoso y advertir que en el Perú una porción del área abarcada por el MOU en el Common Law (nos referimos, a mayor detalle, a lo que hemos denominado como MOU ejecutable) se encuentra ya ocupada por los contratos preliminares típicos regulados en el Código Civil, en particular, por lo que conocemos como compromiso de contratar([1]).
En efecto, el compromiso de contratar requiere para su configuración de todos los elementos que permiten calificarlo como ejecutable: (i) debe contar necesariamente con los “elementos esenciales” de la transacción final([2]), (ii) obliga a las partes a configurar dicha transacción, y (iii) en caso de incumplimiento, las partes quedan habilitadas para solicitar su ejecución forzada([3]).
En esta línea, cuando en el Perú dos o más partes que celebran un MOU, la realidad subyacente –remanente del área ocupada en el Perú por el compromiso de contratar– se corresponde con lo que hemos identificado como el MOU no ejecutable del Common Law.
Imaginamos que la pregunta que seguramente asalta al lector a estas alturas es la siguiente: ¿es lo mismo un MOU no ejecutable que lo que en la praxis contractual predominante en el Perú se suele denominar MOU no vinculante?
Desde nuestro punto de vista, la respuesta pasa por una cuestión terminológica. Si por “no vinculante” se entiende “carente de relevancia jurídica”, la equiparación resulta errónea. El hecho de que un MOU no sea ejecutable jamás significó per se que éste necesariamente carezca de relevancia jurídica, sino –como se mencionó–, dicha caracterización buscó hacer referencia a la carencia de coercibilidad del MOU de cara a la formación de la transacción final o contrato definitivo.
Lo mencionado queda corroborado si se analiza el contenido de los MOU no ejecutables en el Common Law, pues ante dicha constatación no se podrá dejar de aceptar que aquella figura puede encontrarse integrada por genuinas cláusulas contractuales (jurídicamente relevantes, valga la redundancia), como por ejemplo: la creación de estándares de negociación, cláusulas de confidencialidad u obligación de dar acceso a información. En estas hipótesis –qué duda cabe– estaremos frente a genuinos contratos.
Ahora bien, como en cualquier escenario que involucre el ejercicio de la autonomía privada, las partes podrían prescindir de la juridicidad de las reglas creadas autónomamente y suprimir así la naturaleza contractual de un acuerdo de voluntades declaradas. En estas hipótesis nos encontraremos en el terreno de los acuerdos no negociales. Sin embargo, dicha calificación resulta coyuntural, pues dependerá de los indicios de juridicidad que se verifiquen en cada caso concreto y, en todo caso, se encuentra admitido por la flexibilidad del MOU.
De manera sintética, lo que queremos decir es que lo que en el Perú se denomina como MOU halla su correlato con el MOU no ejecutable surgido en la praxis de los sistemas angloamericanos. De esta forma, dentro de nuestras fronteras, el MOU es un acuerdo propio de la etapa de tratativas que, sin otorgar a las partes derechos respecto a la formación forzosa de la transacción final, puede tener o no valor negocial, en función a la común intención de las partes y a la verificación de indicios de calificación.
El MOU sin valor negocial no es un contrato, sino un acuerdo no negocial, esto es sin juridicidad. Ello sin perjuicio de que pueda tener valor probatorio del nivel de avance de las tratativas de cara a la eventual generación de responsabilidad precontractual. Pero ésta última consecuencia vendrá a ser un efecto legal y no contractual.
Como contrapartida, el MOU con valor negocial, es un genuino contrato (acto de autonomía privada), pues supone un reglamento de intereses dotado de juridicidad que será desplegado en la etapa de tratativas de cara a una transacción definitiva. A mayor abundamiento, esta clase de MOU se configura como un contrato preparatorio atípico que no avala pretensiones formativas del contrato definitivo. Esto último resulta coherente con su naturaleza, pues ni las partes ni el juez o árbitro podrían haber sabido cuáles habrían sido los términos exactos de la transacción final.
[1] Código Civil. Artículo 1414.- “Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”.
[2] Código Civil. Artículo 1415.- “El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo”.
[3] Código Civil. Artículo 1418.- “La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: 1.- Exigir judicialmente la celebración del contrato.(…)”.
