Stock options en la legislación del Impuesto a la Renta. ¿Futuro de las startups peruanas?

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Por Martín Alonso La Rosa Almenara, Asociado del área Tributaria del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas.

  1. Introducción

En Estados Unidos el desarrollo de las empresas startup ha tenido gran éxito en comparación a otros países, algunos autores sostienen que esto se debería principalmente a normas tributarias propicias que han incentivado la entrega de stock options a empleados claves. En el presente artículo se analizará desde un enfoque tributario y financiero los beneficios que presentan los stock options y una propuesta para que se incorpore una regulación similar en el Perú.

  1. Definición de Stock Options

Los stock options se pueden definir de la siguiente manera: “(…) un contrato de opción, en el cual una de las partes (empleador) otorga a la otra (trabajador) a modo de contraprestación, en el marco de la relación laboral, el derecho a comprar un determinado número de acciones, a un precio determinado previamente, usualmente el precio de valor de mercado al momento de acordar el beneficio o un valor de compra determinado por la empresa en la fecha de otorgamiento del plan (“grant date”). Para poder ejercer el derecho de opción debe cumplir un periodo de devengo (“vesting period”), durante el cual el trabajador debe permanecer en la empresa (finalidad de retención); y además, en ciertos casos, cumplir con objetivos o metas de desempeño predeterminados.”[1]

  1. Stock Options en los Estados Unidos: ¿éxito de las startups?

Los fondos de capital de riesgo conocidos en inglés como venture capital funds han estado financiando empresas de diversos sectores de la economía durante las últimas décadas; principalmente, han destinado estos recursos a empresas de tecnología. En los Estados Unidos se ha logrado un modelo exitoso de desarrollo de financiamientos favor de este tipo de empresas, lo cual se debería principalmente a que es práctica generalizada el uso de stock options como medio para captar empleados y directores claves. En ese sentido, de no existir este mecanismo, este tipo de empresas se verían impedidas de competir con otras empresas que les pueden ofrecer mayores sueldos.[2]

Los stock options son beneficiosos tanto para el empleador como para el empleado. Para el empleador, principalmente, significa un ahorro al no tener que incurrir en los mayores gastos administrativos que implicaría ofrecer salarios mayores; por su parte, el empleado tendrá incentivos en cumplir las metas fijadas en el plan de incentivos, siendo que a cambio del mismo obtendrá stock options – lo cual, eventualmente lo convertirá en accionista de la empresa.

Desde un punto de vista financiero, existen diversas ventajas para las empresas que otorgan stock options a sus empleados: (i) disponibilidad de caja al no tener que desembolsar mayores salarios a sus trabajadores; (ii) ingresos para la empresa cuando sus empleados pagan por la suscripción de las acciones (esto se suele realizar en periodos en que las startups requieren de flujos); y (iii) en el caso que un tenedor de los non-qualified stock options ejercite su opción y reconozca renta ordinaria gravada, la empresa que entregó las opciones podrá utilizar el mismo importe como gasto deducible; entre otros[3].

  1. Legislación estadounidense: qualified stock options 

De acuerdo al U.S. Tax Code (Tax Code), generalmente, recibir stock options no genera un evento gravado con el Impuesto a la Renta. La sección 83 del Tax Code establece como regla general que si un empleador transfiere la propiedad de un bien a favor de su empleado como consecuencia de la prestación de los servicios, se encontrará gravado con el Impuesto a la Renta la diferencia entre el importe pagado a su empleador por la adquisición de propiedad y el valor de mercado de la referida propiedad, si lo hubiere. Sin embargo, la norma indica que el reconocimiento de la renta –ingresos- se realizará en el ejercicio en que la propiedad sea de libre disposición del empleador, es decir, que pueda transferirla sin restricción alguna.

Se debe señalar que la sección 83 establece una serie de excepciones respecto del impuesto señalado en el punto anterior. Una de las principales excepciones consiste en que no aplicará el impuesto si el valor de mercado de una opción no puede determinarse. Esta inaplicación de la sección 83 en los casos de stock options se fundamentaría en que la mayoría de acciones de empresas que las entregan no suelen venderse en mercados públicos que permitan fijar un valor de mercado determinable[4]. De esta manera, generalmente, la entrega de opciones en los Estados Unidos no generaría un evento gravado con el Impuesto a la Renta.

Ahora bien, el tratamiento tributario aplicable al ejercicio del stock option es distinto. Así, el Tax Code dispone en su sección 422 que si se trata de un qualified stock options el ejercicio de la misma no generará un evento gravado. En cambio, si se califican como non-qualified stock options el ejercicio generaría un evento gravado con el Impuesto a la Renta sobre la diferencia que se determine entre el valor de mercado de las acciones que reciba y el precio pagado por las mismas (strike price). En caso el trabajador mantenga las acciones y luego las transfiera, cualquier apreciación sobre el valor de las mismas generará una ganancia de capital gravada.

Ahora bien, el beneficio tributario principalmente es para los trabajadores y no para las empresas. Sin embargo, en el caso de startups, el hecho que no pueda deducirse importe alguno resulta irrelevante desde un punto de vista tributario, siendo que en la etapa inicial estas empresas no generan resultados positivos (renta gravada) pues sus gastos y costos iniciales suelen ser superiores. Es así que, desde un punto de vista tributario, la no deducción de gastos para las startups no constituirá un desincentivo para el uso de estos mecanismos remunerativos.

En consecuencia, las startups en Estados Unidos cuentan con una regulación tributaria que les permite captar trabajadores calificados sin tener que desembolsar altos importes por los salarios que estos les exigirán como condición para su contratación.

  1. Importancia económica de las startups

La OCDE señala una serie de beneficios que proporciona la creación de startups en las economías, entre los principales se tiene a los siguientes:

(i)    Las startups apoyan el cambio estructural en la economía, pues proporcionan nuevos productos y servicios y utilizan métodos científicos modernos o innovan procesos preestablecidos.

(ii)   Generan mayor empleo en las áreas de tecnología y de ciencia.

(ii)   Producen externalidades positivas sobre la población de un país, siendo que difunden una cultura de emprendimiento, experimentación y aprendizaje empresarial.

Según la Fundación Kauffman, en Estados Unidos la mayor creación de empleo proviene de las startups y sostiene que sin ellas, no se tendría el mismo crecimiento de empleo en la economía de dicho país. Este efecto sobre la creación de empleo se debe a que las startups en un inicio no son susceptibles de destruir empleo.[5]

En consecuencia, el desarrollo de startups puede generar diversos aspectos positivos en la economía de un país. Los principales serían la creación de empleo, el desarrollo de nuevos productos y servicios, propiciar una cultura de emprendimiento, incentivar las áreas de ciencia y tecnología de un país, entre otros.

  1. Stock Options en el Perú

Como hemos señalado en el punto anterior, las startups se ven beneficiadas al utilizar los stock options como mecanismo de pago para captar trabajadores calificados, siendo que en ausencia de este mecanismo no contarían con los medios para captar personal clave para su empresa.

En el Perú, no existe regulación laboral ni tributaria que recoja un tratamiento de los stock options. Sin embargo, a nivel de jurisprudencia, el Tribunal Fiscal ha analizado superficialmente el tratamiento tributario aplicable a los stock options, a modo de ejemplo citamos la Resolución N° 17792-8-2012 que señala lo siguiente:

“Estos beneficios corresponden a una retribución otorgada por el empleador al trabajador como consecuencia de la relación laboral existente, esto es, como contraprestación por los servicios prestados por ellos para el logro de los objetivos económicos establecidos por la empresa, adicional a la remuneración propiamente pactada, y que obedece principalmente a la necesidad de incentivar su buen desempeño y participación en los resultados obtenidos por aquella.”

De esta manera, el Tribunal Fiscal señaló que los stock options, al calificar como parte de la contraprestación por los servicios del trabajador, constituirían gastos deducibles para la determinación de la renta empresarial del empleador, siempre que se cumplan con los otros requisitos para admitir la deducibilidad de un gasto según la Ley del Impuesto a la Renta peruana (en adelante, la Ley del IR).

Por su parte, al calificar las stock options como un concepto remunerativo derivados de la relación de trabajo, el trabajador se encontraría obligado a reconocer una mayor renta de trabajo, la cual se encontrará sujeta a las tasas del IR conforme la escala progresiva acumulativa (tasas de 8%, 14%, 17%, 20% y 30%).

Sin embargo, surgen una serie de interrogantes vinculadas a la determinación del IR de los trabajadores: ¿En qué momento surge la obligación tributaria del IR vinculada los stock options? ¿Cuál es la base imponible sobre la cual se debe aplicar las tasas según la escala progresiva acumulativa?

Ante la ausencia de normas específicas sobre la materia, se puede considerar que el régimen tributario aplicable a un plan de incentivos de stock options tradicional[6], como el que hemos venido desarrollando en los últimos puntos, sería el siguiente:

  • Surgirá la obligación de pago del IR de trabajo en la fecha en que el trabajador cuente con el derecho a ejercer la opción;
  • La base imponible sobre la cual se aplica el IR de quinta categoría se calcula en función al valor de la opción (que a nuestro entender debería ser similar pero distinto al de las acciones);
  • La diferencia entre el valor de la opción y el valor pagado por las acciones -por parte del trabajador- formará parte del costo computable de estas;
  • Cuando el trabajador genere una ganancia de capital por la transferencia de las acciones recibidas, esta se encontrará gravada con una tasa efectiva del 5% de segunda categoría, salvo que se trate de un trabajador no domiciliado en cuyo caso la tasa será de 30%.

Cabe señalar una serie de inconvenientes de adoptarse el referido tratamiento tributario a los stock options. En el caso el valor de las acciones adquiridas con ocasión al ejercicio de las opciones no incremente en el futuro, el trabajador habrá tributado una mayor renta de quinta categoría sobre un bien que no se ha revalorizado con el tiempo. Otro inconveniente sería respecto de la determinación del valor de mercado de la opción, entendemos que esto implicaría la necesidad de acudir a valorizaciones para hallar dicho importe, lo que implicaría incurrir en mayores gastos y, en determinados casos, generarían un sobrecosto a este tipo de operaciones.

En consecuencia, en el Perú existe consenso respecto del tratamiento tributario aplicable a los stock options de cara al reconocimiento del gasto por parte del empleador, así como el tratamiento aplicable al empleado, debiendo en este último caso tratarse como rentas de trabajo al constituir un concepto remunerativo entregado en el marco de la prestación de sus servicios derivados de una relación de trabajo. Sin embargo, existen dudas respecto del momento en que debe reconocerse la renta gravada en cabeza del trabajador, así como dudas vinculadas a la determinación de la base imponible del IR.

De esta manera, consideramos necesario que el legislador incorpore en la Ley del IR aspectos que permitan esclarecer el tratamiento tributario aplicable a los stock options en Perú. Se debe señalar que la incorporación sugerida sólo puede realizarse mediante una ley o norma con dicho rango, siendo que su regulación no puede admitirse vía reglamento dado que se estarían incorporando aspectos esenciales de la determinación de la base imponible del impuesto a la renta en este caso concreto. De lo contrario de regularse los aspectos de la base imponible vía reglamentaria se estaría vulnerando la reserva de ley tributaria.

En caso el legislador peruano, considere que el marco normativo estadounidense sobre stock options resulta conveniente para el desarrollo de las normas peruanas sobre los stock options, considero que los principales aspectos que se deberían incorporar serían los siguientes:

  • Que ni la entrega de stock options a los empleados ni el ejercicio de la opción configuren un evento gravado con el IR, siempre que se cumplan una serie de requisitos (el plan se encuentre expresamente recogido y aprobado por los órganos de la empresa, se cumplan unos límites temporales de tenencia de los valores, y el valor de las acciones recibidas no superen determinados umbrales).
  • La entrega de stock options y el ejercicio de las mismas no debe generar un gasto deducible para la determinación de la renta empresarial de la startup. Como hemos visto este punto es irrelevante para las startups, siendo que en los primeros años no generan utilidades contra las que pueden utilizar gastos.
  • En caso se incumplan los requisitos señalados en el punto (i), la entrega o ejercicio de las opciones generará un evento gravado en la fecha y al valor del día en que se incumplieron los requisitos; para el empleador el concepto que se considere como remunerativo por el incumplimiento de los requisitos constituirá un gasto deducible para la determinación de su renta empresarial.
  1. Conclusiones

Los stock options han sido una piedra fundamental para difundir el crecimiento de las startups en los Estados Unidos. Las startups, al no contar con liquidez en los primeros años de desarrollo, dependen de otros medios de carácter económico que les permita competir con otras empresas en el mercado, en específico para captar trabajadores calificados, siendo los stock options el medio ideal para lograrlo. El Tax Code establece una regulación preferencial para los qualified stock options, estableciendo como beneficio principal: el no surgimiento de una obligación tributaria en cabeza del empleado tanto cuando reciba las opciones ni al momento en que ejercite las mismas, siempre que se cumplan determinados requisitos.

El desarrollo de startups es fundamental para la economía de los países, siendo que proporcionan una serie de beneficios en la sociedad: generación de empleo, desarrollo de nuevos productos y servicios, creación de una cultura de emprendimiento y aversión al riesgo empresarial.

Actualmente, el Perú carece de un régimen tributario que establezca un régimen idóneo sobre stock options que permita un mayor desarrollo de este tipo de empresas. En el Perú, el Tribunal Fiscal ha considerado que el tratamiento tributario de los stock options consiste en tratarlos como conceptos remunerativos sujetos al régimen de rentas de trabajo, los cuales serán gastos deducibles del empleador, siempre que cumplan su entrega cumpla con los criterios establecidos por la Ley del IR.

Existen dudas respecto del momento en que surge la obligación tributaria sobre los stock options, así como el valor que debe determinarse para la cuantificación de la base imponible. Considero que el legislador debería incorporar un marco normativo sobre el tratamiento tributario aplicable a los stocks options, el cual podría asemejarse al modelo estadounidense que, según lo que hemos expuesto ha sido exitoso y ha incentivado el crecimiento de las startups.


Imagen: https://goo.gl/z1EXni

[1] ALVARADO, Junnia (2017) El Impacto Laboral de Los Programas de Incentivos en Acciones el Perú. Una Propuesta de Regulación Normativa en el Ordenamiento Peruano

[2] HENREKSON, MAGNUS AND SANANDAJI (2016) Stock Option Taxation and Venture Capital Activity: A Cross-Country Study (Consulta: 16 de enero de 2018) (https://ssrn.com/abstract=2713753)

[3] BABENKO, LEMMON AND TSERLUKEVICH (2011) Employee Stock Options and Investment. En: The Journal of Finance, Vol 66. No. 3, pp 981-1009

[4] FLEISCHER Victor (2017) Taxing Private Equity Carried Interest Using An Incentive Stock Option Analogy. En: Harvard Law Review, Vol. 121, pp. 853

[5] KANE Tim (2010) The Importance of Startups in Job Creation and Job Destruction (Consulta 16 de enero 2018) (www.kaufman.org/-/media/kauffman_org/research-reports-and-covers/2010/07/firm-formation_importance_of_startups.pdf)

[6] Al respecto, se debe mencionar que la interpretación señalada en el punto anterior es una de muchas que existen, sin embargo, consideramos que es la más acorde a nuestra legislación del Impuesto a la Renta.

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