¿Las reorganizaciones societarias internacionales deben contar con una regulación específica en la legislación peruana? | Adriana Bellido

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Por Adriana Bellido Ludowieg*

I. Introducción

Una reorganización societaria[1] tiene como objetivo principal agrupar y/o segregar uno o más negocios con la finalidad de lograr sinergias, mayor eficiencia y, con eso, que dicho o dichos negocios logren crecer y desarrollarse.

En el Perú, las reorganizaciones societarias realizadas entre personas jurídicas domiciliadas son consideradas como operaciones neutras[2], es decir, no se encuentran gravadas con el Impuesto a la Renta (“IR”) ni con el Impuesto General a las Ventas (“IGV”). Sin embargo, a la fecha, como regla general, las reorganizaciones societarias que involucran a personas jurídicas domiciliadas en el extranjero no gozan de la neutralidad antes mencionada.

El presente artículo apunta a realizar un breve análisis sobre la importancia de extender la neutralidad tributaria a las reorganizaciones societarias que involucren personas jurídicas no domiciliadas. Para estos efectos, el presente documento se dividirá en las siguientes secciones: (a) las reorganizaciones societarias en la legislación peruana; (b) el Proyecto de Ley No. 843/2011.CR; y, (c) las reorganizaciones societarias internacionales en el derecho comparado.

II. Las reorganizaciones societarias en la legislación peruana

La Ley General de Sociedades no ha previsto que las reorganizaciones societarias internacionales se vean comprendidas dentro de su cuerpo normativo; tampoco ha buscado conciliar su tratamiento a dichas reorganizaciones con el tratamiento previsto por las disposiciones de la Ley del IR.

Las reorganizaciones societarias que involucran empresas no domiciliadas en el Perú se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley General de Sociedades, conllevando a que la neutralidad tributaria no le resulte aplicable a este tipo de operaciones.

Para tal efecto, el artículo 66 del Reglamento de la Ley del IR estipula que:

“(…) se entiende por sociedades o empresas a las comprendidas en la Ley General de Sociedades o aquélla que la sustituya, así como a las empresas individuales de responsabilidad limitada y a las empresas unipersonales, para los supuestos expresamente señalados.” (El énfasis es nuestro)

Fluye de lo anterior que sólo se encontrarán comprendidas dentro de la neutralidad aquellas operaciones que se encuentran comprendidas en la Ley General de Sociedades; si es que la operación no ha sido ahí prevista, entonces, no se le extenderá la neutralidad prevista por la Ley del IR. Lo mismo sucede con las operaciones que involucran sociedades no domiciliadas.

Cabe destacar que el artículo 67 del referido reglamento ha previsto una excepción para algunas operaciones que involucran a entidades no domiciliadas, según el tenor del siguiente texto:

Excepcionalmente, se permite la fusión de sucursales de personas jurídicas no domiciliadas, siempre que esté precedida de la fusión de sus casas matrices u oficinas principales. Igualmente se permite la fusión de una o más sucursales de personas jurídicas no domiciliadas y una persona jurídica domiciliada, siempre que esté precedida de la fusión de la respectiva matriz u oficina principal con dicha persona jurídica domiciliada.”

En ese sentido, las reorganizaciones societarias que involucran personas jurídicas no domiciliadas se encuentran fuera del alcance de la neutralidad tributaria, salvo las excepciones antes señaladas.

A la fecha, para que una reorganización societaria internacional se encuentre cubierta por la neutralidad tributaria, se puede realizar alguna de las siguientes alternativas:

  • Fusión de sociedades extranjeras con sucursal establecida en el Perú: este tipo de operaciones gozarán de neutralidad en la medida que se verifiquen los requisitos previstos por la Ley General de Sociedades.
  • Redomiciliación de sociedad extranjera para una futura operación de reorganización societaria: bajo este camino, habrá neutralidad tributaria sobre la operación en la medida que se cumplan los requisitos previstos por la Ley General de Sociedades y, además, que existan razones económicas, financieras, comerciales, entre otras, que sustenten los motivos para efectuar esta operación de la manera propuesta.

En ese contexto, para la legislación peruana, las enajenaciones directas e indirectas de acciones peruanas siempre gatillaran un supuesto de renta de fuente peruana, en la medida que se cumplan los requisitos previstos por las reglas recogidas en el literal h) del artículo 9 de la Ley del IR y el literal e) del artículo 10 de la Ley del IR.

III. El Proyecto de Ley No. 843/2011-CR

El 28 de febrero de 2011 se presentó al Congreso de la República peruana el Proyecto de Ley No. 843/2011-CR, que contenía una modificación respecto del ámbito de aplicación del IR cuya finalidad era extender la neutralidad a algunas  reorganizaciones societarias que involucren personas jurídicas no domiciliadas; desafortunadamente, el 7 de setiembre del 2016, fue archivado mediante el Acuerdo del Consejo Directivo No. 19-2016-2017/CONSEJO-CR/.

Mediante el Proyecto de Ley en mención se había propuesto agregar un último párrafo al literal e) del Artículo 10 de la Ley del IR, a través del cual se habría dispuesto como una operación no gravada con el IR a las transferencias directas y/o indirectas de acciones de empresas peruanas dentro de un mismo grupo empresarial. Como bien señalaba la propuesta mencionada, el IR únicamente se habría gatillado en aquellos supuestos en donde las empresas no domiciliadas que participen no forman parte de un mismo grupo empresarial.

Este Proyecto de Ley buscó brindarle coherencia a la legislación del IR, extendiendo el supuesto de neutralidad a aquellas operaciones donde las partes involucradas habrían formado parte un mismo grupo económico, considerado así que la generación de riqueza no necesariamente se produce en un supuesto de enajenación de acciones entre partes vinculadas donde tributariamente la ganancia de capital no ameritaría ser capturada en esta reorganización, sino sólo cuando dicha riqueza sea efectivamente obtenida a través de la venta a un tercero no vinculado.

Asimismo, en las reorganizaciones societarias, las partes intervinientes al ser vinculadas no necesariamente tienen la intención de generar una riqueza proveniente de la enajenación de acciones, ya que mediante reorganizaciones societarias se busca agrupar y/o segregar negocios con la finalidad de lograr una mayor eficiencia. Es decir, a través de estas operaciones no se busca generar un cambio en el control como consecuencia de la transferencia de acciones[3].

En caso se apruebe una medida como la inicialmente propuesta en el Proyecto de Ley No. 843/2011-CR, considero que esta debería incluir ciertos requisitos, tales como que las empresas participantes en la reorganización societaria deban probar que forman parte de un mismo grupo económico por una cantidad mínima de tiempo; también se podría exigir que, luego de implementada la reorganización, las empresas participantes en dicha operación deben permanecer en el grupo económico por una cantidad de tiempo determinada. Es decir, con el otorgamiento de una neutralidad tributaria a las reorganizaciones societarias internacionales, considero que deben introducirse normas anti-elusivas específicas, con la finalidad de evitar que estas operaciones sean efectuadas para fines distintos de los propuestos.

IV. Las reorganizaciones societarias internacionales en el derecho comparado

En esta sección se detalla cómo se encuentran reguladas, en el ámbito tributario, las reorganizaciones societarias internacionales en algunos países.

a. Argentina

El Artículo 77 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (Ley No. 649/97) señala lo siguiente:

“Cuando se reorganicen sociedades o fondos de comercio en los términos de este artículo, los resultados que pudieran, surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la entidad continuadora prosiga, durante un lapso no inferior a dos (2) años desde la fecha de la operación, la actividad de la empresa reestructurada u otra vinculada con la misma.”[4] (El énfasis es nuestro)

Como bien señala Noelia Fernanda Garsiolo al citar las opiniones de Enrique Reig y Germán Ruetti:

“La normativa no hace distinciones en cuanto al tratamiento a nivel internacional, por lo que Reig opina que en estos casos (entes de carácter local con subsidiarias o sucursales en el exterior) resulta aplicable el mismo tratamiento que se da para empresas locales, siempre que cumplan los requisitos y tengan un fin comercial o planeamiento empresarial lícito, agrega Ruetti. Así, “el principio de neutralidad que se adopta no encuentra límite en las fronteras involucradas sino en las finalidades que lo inspiran.”[5] (El énfasis es nuestro)

b. Ecuador

El artículo 39 de la Ley del Régimen Tributario Interno señala lo siguiente:

No se entenderá producida enajenación directa o indirecta alguna, cuando la transferencia de acciones, participaciones u otros derechos representativos de capital, ocurra por efectos de procesos de una reestructuración societaria, fusión o escisión, siempre que los beneficiarios efectivos de las acciones, participaciones o derechos representativos de capital, sean los mismos antes y después de esos procesos.”[6] (El énfasis es nuestro)

Por su parte, el Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, el artículo 7 define al beneficiario efectivo:

“Para efectos tributarios, se entenderá como beneficiario efectivo a quien legal, económicamente o de hecho tiene el poder de controlar la atribución del ingreso, beneficio o utilidad; así como de utilizar, disfrutar o disponer de los mismos.”[7]

Del artículo en mención hemos podido verificar que la legislación ecuatoriana otorga neutralidad tributaria a las reorganizaciones societarias internacionales siempre que el beneficiario efectivo sea el mismo antes y después del proceso de reorganización. En otras palabras, las reorganizaciones sociales dentro del mismo grupo económico gozan de neutralidad tributaria en Ecuador.

c. México

 El Artículo 161 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de diciembre de 2013) señala lo siguiente:

“(…) Tratándose de reestructuraciones de sociedades pertenecientes a un grupo, las autoridades fiscales podrán autorizar el diferimiento del pago del impuesto derivado de la ganancia en la enajenación de acciones dentro de dicho grupo. En este caso, el pago del impuesto diferido se realizará dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se efectúe una enajenación posterior con motivo de la cual las acciones a que se refiera la autorización correspondiente queden fuera del grupo, actualizado desde que el mismo se causó y hasta que se pague. (…)

Cuando de conformidad con los tratados celebrados por México para evitar la doble tributación, no se pueda someter a imposición la ganancia obtenida por la enajenación de acciones, como resultado de una reorganización, reestructura, fusión, escisión u operación similar, dicho beneficio se otorgará mediante la devolución en los casos en que el contribuyente residente en el extranjero no cumpla con los requisitos que establezca el Reglamento de esta Ley. (…)”[8] (El énfasis es nuestro)

Del artículo en mención hemos podido verificar que la legislación mexicana otorga neutralidad tributaria a las reorganizaciones societarias internacionales que involucran personas jurídicas no domiciliadas en México en los siguientes casos: 

  • Reorganización societaria internacional regulada en la Ley del Impuesto sobre la Renta: en este caso se solicita una autorización a la autoridad fiscal para diferir el impuesto que se generaría por la transmisión de las acciones de la emisora mexicana. La cual implica que el impuesto sea diferido de manera indefinida hasta que las acciones salgan del grupo.
  • Reorganización societaria internacional regulada en Tratados para evitar la doble imposición: en caso se cumplan con los requisitos establecidos en la Ley del Impuesto sobre la Renta, se procederá a realizar una devolución del impuesto pagado.

Como puede observarse, en las jurisdicciones bajo análisis las reorganizaciones societarias internacionales son consideradas como operaciones neutras, siempre que se cumplan con los parámetros establecidos en casa país. Es decir, en líneas generales, las reorganizaciones societarias internacionales en Argentina, Ecuador y México no generan impacto tributario alguno.

  1. Conclusiones y recomendaciones

En la actualidad, las agrupaciones y/o segregaciones de negocios a nivel internacional que involucren empresas peruanas no son atractivas ya que el costo de la operación se incrementa por el simple hecho de que esta operación se encontraría sujeta a impuestos. Sin embargo, como hemos mencionado anteriormente, con la implementación de reorganizaciones societarias no se genera una ganancia de capital, ya que no se está realizando un cambio de control a través de la transferencia de acciones; en muchos escenarios, solo se está buscando eficiencias comerciales al interior del mismo grupo económico.

La introducción de una disposición que extienda la neutralidad impositiva a las operaciones de reorganizaciones societarias puede favorecer al mercado peruano, ya que permitiría lograr, entre otros, sinergias e integraciones corporativas.

Es por ello que la legislación peruana debe contemplar una regla que tenga como finalidad reconocerles neutralidad tributaria a las reorganizaciones societarias internacionales a nivel del IR, así como a nivel del IGV, en la medida que se cumplan los mismos requisitos formales previstos por la Ley General de Sociedades (o equivalentes en la jurisdicción de donde se encuentre domiciliada la persona jurídica extranjera que participe en la operación).

Finalmente, considero que la modificación antes señalada podría ser introducida en la legislación peruana a través de alguna de las siguientes alternativas que se mencionan a continuación:

(a) Modificar el Artículo 5 de la Ley del IR para excluir del concepto de enajenación los actos de disposición efectuados en el marco de una reorganización societaria internacional, siempre que las mismas cumplan con ciertos requisitos como los recomendados líneas anteriores.

Con esta alternativa se estaría restringiendo el ámbito de aplicación del IR. Es decir, las reorganizaciones societarias internacionales serían consideradas como operaciones no gravadas con el IR por no encontrarse dentro del alcance de la norma.

(b) Modificar el inciso h) del Artículo 9 y el inciso e) del Artículo 10 con la finalidad de añadir un párrafo, en cada inciso, mediante el cual se consideren a las transferencias directas e indirectas de acciones de empresas peruanas dentro de un mismo grupo empresarial, según corresponda como operaciones no gravadas con el IR.

Con esta alternativa se estaría limitando la base jurisdiccional del IR, ya que lo que se estaría buscando a través de esta alternativa, es que las rentas generadas por las reorganizaciones societarias internacionales no sean operaciones que generan renta de fuente peruana.

(c) Modificar el Artículo 19 de la Ley del IR con la finalidad de incluir un nuevo literal mediante el cual se considere como operación inafecta al IR a las reorganizaciones societarias internaciones.

Con esta alternativa se estaría creando una inafectación legal para este supuesto específico.

(d) Introducir, a través de convenios bilaterales y/o multilaterales el otorgamiento de neutralidad fiscal a las reorganizaciones societarias internacionales efectuadas entre los países que suscriban dichos convenios.

En relación a las alternativas (a), (b) y (c) propuestas en el presente artículo, considero que son adecuadas siempre que dentro de las mismas se introduzcan requisitos, restricciones e incluso normas anti-elusivas específicas que permitan evitar que las reorganizaciones societarias internacionales sean utilizadas para fines distintos de los buscados con el otorgamiento del beneficio tributario analizado en el presente artículo. En caso no se establezcan requisitos y restricciones a las reorganizaciones societarias, cabría la posibilidad que las reorganizaciones societarias internacionales sean utilizadas como mecanismos para eludir impuestos, situación que no se busca con la propuesta del presente artículo.

Por su parte, respecto de la alternativa (d) considero que, en el contexto peruano, es una opción difícil de implementar, no solo porque por el momento no hay convenios para evitar la doble imposición (CDI), sino también porque a la fecha, el Perú ha suscrito muy pocos CDIs. Dentro de los CDIs suscritos, únicamente en el CDI suscrito con Canadá se hace referencia a las reorganizaciones societarias.


*Asociada de las áreas de tributario y Private Clients del Estudio Rebaza, Alcázar & De las Casas.

[1] Para efectos del presente artículo, entenderemos por reorganizaciones societarias a las fusiones, escisiones y otras formas de reorganización de acuerdo con los parámetros y lineamientos señalados en la Sección Segunda de la Ley General de Sociedades (Ley No. 26887).

[2] Salvo que en las reorganizaciones societarias se acuerde realizar revaluación voluntaria de sus activos de acuerdo con lo estipulado en el Artículo 104 de la Ley del IR (Decreto Supremo No. 174-2004-EF)

[3] Esto sin perjuicio que las reorganizaciones societarias internacionales sean utilizadas como mecanismos para eludir impuestos.

[4] CONGRESO DE LA NACIÓN ARGENTINA. Texto Ordenado por Decreto No. 649/97 (B.O. 06/08/97). Ley de Impuesto a las Ganancias. Buenos Aires, 1997.

[5] GARSIOLO, Noelia Fernanda. Reorganizaciones empresariales análisis del impacto impositivo. Mendoza, 2012. Consulta: 15 de setiembre de 2019.

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[6] PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE ECUADOR. Codificación de la Ley de Régimen Tributario Interno. Capitulo VIII. Quito 2016.

[7] PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE ECUADOR. Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno. Titulo I. Quito 2016

[8] CAMARA DE DIPUTADOS DEL H. CONGRESO DE LA UNIÓN. Ley del Impuesto sobre la Renta publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de diciembre de 2013. México D.F., 2013. Consulta: 15 de enero de 2020.

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