¿El Estado peruano promotor del arbitraje? Sí, cuando le conviene

2528
0
Compartir

Ironías arbitrales en la Nueva Ley de Contrataciones del Estado – Ley N° 30225

El Perú causa sorpresa en la comunidad arbitral al ser uno de los pocos países – si no el único – en el cual el Estado se encuentra obligado legalmente a arbitrar sus controversias en lo que contratación pública se refiere. Este sistema instaurado ya hace varios años, ha generado que se varíe de manera constante la regulación arbitral con la finalidad que funcione correctamente. Pero, ¿ello ha sido así?

Ante una primera lectura de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado (NLCE), se puede advertir que la misma no ha tomado en cuenta una premisa fundamental para regular correctamente el arbitraje en este sector, y es que siempre se debe partir que el Estado posee una serie de mecanismos contractuales que aseguran que las obligaciones del Contratista sean cumplidas (garantías, penalidades, etc), no obstante el único mecanismo con que cuenta el privado para reclamar sus derechos es el arbitraje.

Señalo ello dado que la NLCE, pese a que promueve el arbitraje como mecanismo de solución de controversias, ha instaurado una serie de “candados”, ahora ya expresos, que limitan el derecho del contratista de acudir a arbitraje en las materias que justamente se generan ante deficientes decisiones del Estado al momento de administrar un contrato. Con la NLCE el contratista no puede iniciar un arbitraje para solicitar una indemnización por un daño que se genere ante una incorrecta decisión del administrador del contrato, por más justa que ella sea; no puede reclamar un enriquecimiento sin causa por parte del Estado; no puede cuestionar una decisión de la Contraloría General de la República al momento de desaprobar un adicional, por más que sea necesario para la finalidad de la obra, y en general, se encuentra limitado a acudir a arbitraje en una serie de materias que en un régimen general arbitral sí podría hacerlo. ¿Estado promotor del arbitraje? Sí, cuando le conviene.

Ahora, la NLCE no solo ha limitado las materias en las cuales el contratista puede acudir a arbitraje, sino que al parecer le ha dado la categoría de funcionario público a los árbitros, desnaturalizando la independencia y autonomía que todo árbitro debe poseer. Señalo ello dado que, si bien se observa como un aspecto positivo la aplicación de los Códigos de Ética, no encontramos un respeto a la autonomía de los árbitros al tener que ser juzgados por un “Consejo de Ética” conformado, inexplicablemente, por tres miembros designados por: La Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Recordemos que los árbitros son profesionales del sector privado y autónomos en su quehacer profesional, y por ende, no resulta razonable que sean sancionados como si de funcionarios públicos se tratasen, menos que sean juzgados por el propio Poder Ejecutivo. ¿Estado promotor del arbitraje? Sí, cuando le conviene.

Es momento que el Estado advierta un aspecto fundamental a la hora de legislar respecto a contratación pública: Que el privado es un colaborador. Una de las razones fundamentales por las que el Estado contrata con particulares es el hecho de que él, por sí solo, no se encuentra en capacidad de satisfacer todas las necesidades que requiere para cumplir con sus fines públicos. Es ante dicho contexto que el Estado toma la decisión de acudir al apoyo de los privados para solicitar su colaboración en el suministro de bienes y servicios.

En ese escenario, en el supuesto que el privado se vea afectado en sus derechos, el Estado no podría hacer menos que acudir en ayuda de su colaborador y buscar una solución que determine la restitución rápida de las condiciones de normalidad que originalmente regían el contrato. Esta noción de colaboración se encuentra ausente en la NLCE, la cual se ha centralizado en obstaculizar el reclamo del contratista ante determinadas materias, imposibilitando que acuda a un método de resolución de conflictos rápido y técnico como lo es el arbitraje, y así genere que no se resuelvan de la mejor manera sus reclamos.

Compartir
Artículo anterior[VIDEO] Entrevista a César Landa sobre la demanda de inconstitucionalidad contra la Nueva Ley Universitaria
Artículo siguienteInsuficiente
Asociado Senior en DLA Piper Pizarro Botto Escobar. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de post grado en arbitraje comercial internacional y arbitraje de inversión en Washington College of Law – American University. Estudios en la Maestría en Regulación de Servicios Públicos en Infraestructura de la Universidad del Pacífico y en el Master en Gestión de Infraestructura de la Universidad Politécnica de Cataluña – Barcelona. Árbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here