Singularidades jurídico-penales de las cicatrices suscitadas por las prácticas corruptivas | Anthony Romero

«Características de la praxis de los delitos de corrupción de funcionarios»

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1. DELITO DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

Hoy en día cuando un ciudadano peruano escucha en cualquier medio de comunicación sobre los delitos de corrupción de funcionarios o el término a secas “corrupción”, piensa inmediatamente en el funcionario o servidor público de manera contraria a lo que debe ser quien tiene la tarea de representar al Estado, alguien que vende su función, alguien que por un pago dinerario vende la función que le toca desempeñar; comportamientos que, sin duda, impiden el progreso y desarrollo de nuestra sociedad. Pues no es novedad que vivimos en una sociedad donde existen diversos problemas de corrupción, en donde los pocos jueces que asumen bien su rol tienen que afrontar y tramitar estos diversos procesos ocasionados por esta lacra social[1].

Aunado a ello, este grupo de delitos siempre lo hemos tenido a lo largo de nuestra Historia Peruana del Derecho Penal[2] en nuestros correlativos códigos penales, con particular arranque en el año 2000 gracias al gobierno del ex presidente Alberto Fujimori donde se empezó a destapar los actos de corrupción que hasta nuestros días sigue presente; siendo a raíz de ello que se viene estudiando y tratando con profundidad, además de que nuestra Corte Suprema viene emitiendo diversos pronunciamientos esclareciendo estos temas de estos delitos especiales como lo ha establecido la doctrina, siendo así que justamente por esa particularidad de delitos especiales que lo diferencian de los delitos comunes es que los fiscales, los jueces y los abogados tienen que tener conocimientos muy especiales sobre esta materia; ya que, por ejemplo, en cuestión de autoría del delito, estos están reservados para determinados ciudadanos peruanos que pueden ser autores —no cualquier ciudadano peruano puede ser autor de un delito de peculado, de un delito de colusión, de un delito de concusión o de un delito de negociación incompatible—, que bajo el principio de legalidad, señala que el autor de este grupo de delitos tiene que ser el funcionario o servidor público con ciertas condiciones específicas que exija la ley.

2. Características de los delitos de corrupción de funcionarios

En la doctrina hay una variedad de delitos contra la Administración Pública donde caben los delitos de corrupción que los identifican con los cohechos[3] (cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio, cohecho pasivo especifico, cohecho activo genérico y cohecho activo especifico) y es que cuando se habla de corrupción de funcionarios lo identificamos con todos los delitos que en el código penal están etiquetados en la Administración Pública; es decir, corrupción de funcionario es un delito de peculado, es un delito de colusión, es un delito de negociación incompatible, es un delito de malversación de fondos, es un delito de concusión y es un delito de usurpación de funciones; y esto es porque en todos estos delitos el funcionario o servidor público vende su función o recibe algo a cambio para dejar de actuar conforme a ley.

En virtud de ello, algunas características de este grupo de delitos son:

A) Una primera característica vital de los delitos de corrupción de funcionarios es que el autor debe tener una calidad especial, esta es, ser funcionario o servidor público del Estado, que según la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 3[4], 19[5] y 30 define al funcionario público de carrera y establece su selección, y conforme a la Constitución Política del Perú en su artículo 41[6] los definen como aquellos aquellas personas naturales que administran o manejan fondos del Estado y representan al mismo. Y además de esa calidad especial tiene que estar en su radio o alcance de actuación funcionarial conectados con decisiones determinadas que van a comprometer o que van a interactuar con patrimonio del Estado que debe además desarrollar frente a ello una actitud diligente, de custodia y de uso idóneo de ese patrimonio o recurso estatal.

En relación con las personas que intervienen en la ejecución de los comportamientos corruptos la posición tradicional sostiene que éstos se caracterizan por la concurrencia de dos partes que realizan un intercambio voluntario; sin embargo, algunas opiniones de autores doctrinales como STÜCKELBERGER y WAGNER enfatizan que más que el intercambio entre dos voluntades, se toma en cuenta la transgresión de una relación de confianza[7] o la existencia de un cierto poder de discrecionalidad de parte de quien ejecuta el comportamiento corrupto[8]. GARZÓN VALDÉS por su parte, sostenía que en los actos o actividades de corrupción interviene, siempre, por lo menos, un decisor, que se encuentra sujeto a una serie de deberes[9]. En términos generales, se admite que tanto la propia sociedad como las normas éticas sean más rigurosos con los funcionarios o servidores públicos cualquiera sea la esfera de actividad pública en que se desempeñen: administración central, poder legislativo, órgano jurisdiccional; que con el resto de los ciudadanos. Y esto obedece a que los funcionarios o servidores públicos tienen poder u autoridad sobre el resto de los ciudadanos. Para decirlo, en una palabra: gobiernan, y el gobierno es, en cierto modo, un privilegio, pues da a quien lo detenta un poder sobre otros. Es, además, una responsabilidad, porque del ejercicio de ese poder depende el progreso y el bienestar de la nación. Estas son, precisamente, las razones por las que se considera que los funcionarios o servidores públicos tienen más obligaciones en cuanto a cómo conducirse en su vida pública, e incluso en su vida privada, y sobre ellos pesa un especial deber de cuidado en la relación que necesariamente existe entre la esfera de su vida y la de sus responsabilidades públicas[10].

B) Una segunda característica, es que los comportamientos típicos contemplados en nuestro código penal para sancionar los delitos de corrupción de funcionarios son tomados e identificados en la doctrina con los delitos de cohecho.

Es así como el delito de corrupción o soborno implica que el agente acepte una dadiva, lo que vulgarmente llamamos “coima”, exija un pago por un acto funcionarial o ir en contra de su actividad funcionarial idónea, competente y proba que desempeña

C) Una tercera y última característica, es la concerniente a que se colige de que en los delitos de corrupción de funcionarios se sanciona tanto:

  • Al funcionario del Estado, funcionario público que acepta o solicita el pago de un beneficio económico indebido, teniendo presente que se encuentra en el deber de realizar sus funciones conforme lo establecido en la ley, encontrándose estrictamente prohibido que el funcionario o servidor público acepte o pida una coima para realizar o dejar de realizar un acto en violación de sus obligaciones.
  • Como al ciudadano peruano o particular que acepta pagar dicha coima al funcionario o servidor público u ofrece entregar una coima al funcionario o servidor público para que cumpla con sus funciones, realizará o deje de realizar actos en contra de estas.
  • También se sancionarán aquellos casos en los que el funcionario o servidor público cumpliendo con sus obligaciones soliciten o acepten una coima por ello o condicione la realización de sus obligaciones al pago de esta, ya que estaríamos ante un caso donde se condiciona la realización de su trabajo al pago de una ventaja económica indebida.

Asimismo es necesario hacer un paréntesis, ya que cuando hablamos de “coima” o “ventaja económica indebida” no hay que entender que únicamente hace referencia al pago de un monto de dinero sino también a cualquier donativo, promesa, ventaja o beneficio a favor del funcionario o servidor público lo que incluso podría abarcar e incluir la entrega de “regalos especiales” como joyas, gemas, botellas de licor, viajes de placer, vacaciones pagadas o cualquier otro beneficio que la ley no contemple como requisito para que el funcionario o servidor público cumpla con su labor.

A manera de ejemplo, recordando cuando se formuló líneas atrás lo siguiente: “Usted estimado lector ¿Estaría dispuesto a pagar unos “X” soles para que aceleren su trámite o darle la gaseosita al policía para que le perdone la infracción?”, aquí, por ejemplo, si un agente policial producto de un operativo encontrase a una persona manejando en estado de ebriedad y ésta le ofreciera la entrega de 20 nuevos soles a cambio de que la dejase ir sin sanción alguna, cometería un acto de corrupción que agravaría la falta cometida con el hecho de manejar en ebriedad.

3. REFLEXIÓN FINAL

En virtud de los expuestos, se puede sostener que el tema aludido es una problemática grave para nuestro país y también para Latinoamérica, los ya famosos delitos de corrupción en la Administración Pública, dado que en los últimos cinco años, nuestro continente de manera transversal se ha visto vinculado con casos graves de prácticas de corrupción donde se han encontrado altos funcionarios y dignatarios del Estado comprometidos con situaciones donde, por ejemplo, se contrata a empleados fantasmas, donde se emplea testaferros para contratar en el Estado, donde se falsifica documentación para sustentar gastos no existentes, así como prácticas de sobornos, con prácticas de colusión y peculado que han afectado el patrimonio estatal y donde el Perú lamentablemente no ha sido excepción a esta grave presencia criminal de nuestro periodo actual convirtiéndose en una real problemática continental y nacional.

Por lo tanto, ante esta gama de delitos es necesario discernir y entender la calidad de la autoría, la conducta en especifico y el sentido general de beneficio económico indebido, que son las características principales para incriminar e imputar a un funcionario o servidor público dentro de estos tipos penales.


[1] Término acuñado por las Naciones Unidas en el preámbulo de la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción en vigor desde el 14 de diciembre de 2005, que señala a la corrupción como el flagelo mundial que está generando mucha pobreza en los diversos países de América Latina, y en este caso por su nacionalidad, en el Perú.

[2] Este grupo de delitos ha estado acuñado desde el periodo independiente de la Historia Peruana del Derecho Penal, donde pasa por el siglo XIX que conteniéndose en el Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1828, el Código Penal de Santa Cruz para la Confederación Perú-Boliviana de 1836 y en el Código Penal de 1863, luego por el siglo XX conteniéndose en el Código Penal de 1924 y en el Código Penal de 1991, seguidamente en el sigo XXI conteniéndose en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2002-2010; hasta la actualidad.

[3] Artículo 397° y 398° del Código Penal: COHECHO ACTIVO, incurre en el delito de cohecho activo quien ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público un donativo, promesa, ventaja o beneficio. La contraparte de esta figura penal es el cohecho pasivo.

Artículo 393° y 394° del Código Penal: COHECHO PASIVO, este delito es conocido en términos coloquiales como “coima”. Se da cuando un funcionario o servidor público acepta, recibe, solicita o condiciona su actuar a la entrega o la promesa de donativo o ventaja de parte de un ciudadano.

[4] Articulo 3.- Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente.

[5] Articulo 19.- Los funcionarios o funcionarias públicos de la Administración Pública, serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganador el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

[6] Artículo 41°. Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

[7] STÜCKELBERGER, Christine. “Lutte contre la corruption. Un tache urgente pour les ceuvres d´ entraide, les missions et les églises” (Lucha contra la corrupción. Una tarea urgente para la autoayuda, las misiones y las iglesias), en Reperes, Lausanne, N° 1, 2000, pág. 3.

[8] WAGNER, Gert. “Corrupción y modernización del Estado”, documento de trabajo N° 174, Instituto de Economía, Universidad Católica de Chile, Santiago, 1994, pág. 7.

[9] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Acerca del concepto de corrupción”, en Claves de la Razón Práctica, N° 56, octubre 1996, págs. 27-28.

[10] ARRIAGADA, G. “El Estado y la prevención de la corrupción”, en Revista de Ciencia Política, Pontificia Universidad Católica de Chile, Volumen XVIII, 1-2, 1996, págs. 10-11. En un sentido análogo. SABINO, Carlos. “Democracia y corrupción en América Latina”, en La Ilustración Liberal, N° 5, Caracas, enero 2000, págs. 6-7, quien se refiere a una <<asimetría de responsabilidades>>.

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Anthony Romero Casilla
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Cátedra en la UNMSM. Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Miembro Principal del Taller de Estudios Penales de la UNMSM. Entre sus publicaciones destacan, como director, en “Mecanismos de lucha contra la corrupción: Retos actuales para el derecho penal, procesal penal y ejecución penal” (Grijley, 2019), “Tendencias Actuales del Derecho Penal” (IDEMSA, 2019) y “¿La corrupción, un problema estructural ad-portas del bicentenario de la fundación de la República?” (A&C ediciones, 2018). Ha participado en diversos congresos nacionales e internacionales en calidad de coordinador general: I Congreso Internacional de Derecho Penal (2017), II Congreso Internacional Derecho Penal y XV Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (2018); y en el III Congreso Internacional de Derecho Penal (2019).

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