“Prevenir que lamentar”. Una primera consideración sobre el delito de Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo | Romario Ramirez

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Escrito por Romario Ramirez Arévalo[1]

Poco o casi nada se ha hablado de este delito en nuestro país. Ocasionalmente hemos sido testigos de hechos que han causado conmoción social[2] pero son rápidamente olvidados. Hoy el escenario parece distinto. No fuese sino por la aparición de la COVID-19 y la consecuente reanudación de actividades por parte de las empresas, que empezaremos a darle la merecida presencia y el valor necesario al delito de Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, regulado en el artículo 168-A del Código Penal.

La limitada presencia de este delito no ha sido gratuita. Su incorporación en nuestro Código Penal, mediante la Ley N° 29783 Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo demuestra que nos encontramos frente a un delito que no llega a cumplir 10 años en nuestra normativa. Ello no debe servir como justificación de su poco uso y limitada doctrina nacional, aunque nos da un panorama sobre la valoración que ha tenido a nivel público y privado.

A ello debe agregarse que la reflexión inicial del derecho penal estuvo ligada a los delitos tradicionales como el homicidio, el hurto o la estafa; sin embargo, la globalización y las nuevas realidades, obligan esta vez a reflexionar jurídico – penalmente sobre delitos claramente diversos, los cuales tienen una regulación insuficientemente asentadas y cuya dogmática se halla parcialmente pendiente de elaboración[3].

Así, las nuevas realidades que antes no existían, los avances tecnológicos y un marco económico cambiante[4] -características de una sociedad de riesgo-, obligan a sancionar nuevas formas de criminalidad y a darle el espacio de reflexión que merece a partir del uso de conceptos de una política criminal ilustrada que toma en consideración estudios empíricos y dogmático – valorativos que se realizan en la comunidad académica[5].

A continuación, presentaremos consideraciones generales sobre este delito y los requisitos que debieran existir para su configuración. No es intención en esta oportunidad polemizar[6] sobre determinados aspectos sino como una breve guía a tener en cuenta por el sector empresarial.

El delito de Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo ha sido regulado de la siguiente manera:

Artículo 168-A.- Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.

A decir de Oré, el delito previsto en el artículo 168-A del CP se relaciona justamente con los peligros que se ciernen sobre los trabajadores como consecuencia de una gestión indebida en la prevención de riesgos laborales[7]. Su cumplimiento no evita la aparición de riesgos en la empresa, pero sí limita a lo que se conoce como riesgos permitidos.

Este delito presenta la siguiente estructura:

1. La infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo

La mención a “infracción de normas de seguridad y salud” debe remitirnos a sus leyes especiales. Habrá que acudir entonces a la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, su Reglamento y a aquellas normas emitidas por cada sector. Esto último es importante y deberá ser tomado como prioridad por la empresa dada las diversas normas emitidas por el Gobierno con motivo de la reanudación de las actividades empresariales y por el sector correspondiente[8]. No será suficiente por ejemplo estar considerado en una de las fases de reanudación de actividades, sino que sobre todo deberá existir la evaluación y autorización del sector para su reanudación.

El incumplimiento de estas normas no genera de inmediato la comisión de este delito. Será necesario además, la exposición a un peligro inminente de la vida, la salud o la integridad de los trabajadores de forma grave. Así, la importancia del cumplimiento de estas normas es evitar situaciones bajo las cuales con motivo de su infracción se exponga no sólo la vida del trabajador, sino que llegue a afectar inclusive la vida o la salud de terceros[9].

Es importante precisar que en la actualidad no será necesario un emplazamiento previo de una autoridad administrativa como SUNAFIL que obligue a adoptar medidas de seguridad[10].

Resulta oportuno hacer una diferenciación entre este delito con aquellas infracciones administrativas. Lo primero que debemos decir es que este delito exige la inobservancia de normas reglamentarias de seguridad y salud en el trabajo. Esto quiere decir, que para que se cometa el atentado a las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, requiere previamente la infracción administrativa. Así, “todo delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo supone la infracción de una norma sobre prevención de riesgos laborales, pero no toda infracción de la ley de la materia configurará delito”[11].

2. La puesta en peligro inminente de la vida, la salud o integridad física del trabajador de forma grave.

Para su configuración se requiere que la probabilidad cristalice en un peligro concreto[12]. No sólo basta con la mera realización de la conducta, sino que genere un peligro real y actual para la vida, salud o integridad física de los trabajadores[13].

El peligro inminente debe entenderse como aquella situación de riesgo muy próxima a su realización efectiva o que “esté cercana a cometerse”. Esta referencia genera problemas tanto al Ministerio Publico como al Poder Judicial para demostrar su verificación[14], por lo que dependerá de cada caso concreto determinar si nos encontramos frente a dicha situación o no.

En cuanto al peligro que deba ser grave, aunque parezca lógico, será necesario aclarar que debe descartarse de inmediato aquellas infracciones consideradas como leves; por lo que, de presentarse en un caso, no debiera significar una repercusión penal contra la empresa.

3. Una infracción deliberada.

No basta que el delito sea doloso, esto es que el empleador sepa que está infringiendo normas de seguridad y salud en el trabajo, sino que debe de existir la intención deliberada de incumplimiento.

Dicho lo anterior, podemos señalar que este delito presenta como bien jurídico a un colectivo. Aún cuando pueda presentarse en un caso de manera individual, lo que protege es al colectivo a través de la seguridad y salud. Ello es así porque no se exige que resulte lesionado o muerto un trabajador, sino que requiere solamente la situación de peligro inminente a la vida o la salud.

El sujeto pasivo para este delito será según el primer párrafo, los trabajadores. Salinas señala que en la modalidad básica serán los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada, trabajadores y funcionarios del sector público, como los sujetos a regímenes especiales y trabajadores por cuenta propia[15]. En el segundo párrafo de este delito podrían ser dos sujetos, los trabajadores y los terceros, es decir, aquellos que no teniendo una relación laboral con el empleador, hubiesen sido lesionado o perdido la vida con motivo de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo[16].

En cuanto al sujeto activo, este delito lo describe con “el que”, lo que diera a entender que pudiese ser cometido por cualquier sujeto; sin embargo, lo cierto es que está dirigido a que sea cometido por el empleador, envestido éste de su deber de garante. Es un delito de infracción de deber, cuyo sustento reside en el incumplimiento de un deber de prevención[17]; en la medida que el empleador tiene deberes que vienen pre configurados por la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo[18].

Estamos así, frente a un delito especial, es decir, un delito que sólo puede ser cometido por un sujeto legalmente obligado, sea el empresario como los que de derecho o de hecho asumen en el esquema organizativo de la empresa facultades de dirección en la esfera funcional que tienen a su cargo[19].

Esta mención al “empleador/ empresario/ sujeto obligado” podría tener ciertas dificultades al momento de su individualización, sobre todo si estamos frente a empresas con estructuras complejas. Cierto es que el titular de la empresa, casi nunca va a observar su deber de seguridad directamente, sino que lo hará por delegación a otras personas, que a su vez delegarán parte de sus funciones[20]: por lo que, resultará importante conocer la estructura de la empresa[21] e individualizar quiénes serían los responsables.

Si bien líneas arriba, se mencionó que no es intención polemizar en esta oportunidad sobre el título de imputación que debiera tener el responsable, me permito presentar algunas ideas.

Para atribuir responsabilidad al representante legal de la empresa, se deberá acudir al artículo 27 del Código Penal el cual señala:

“Artículo 27.- El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada”.

A través de este artículo, se traslada la cualidad de sujeto de garante desde la persona jurídica hacia el administrador o representante legal; por lo que será labor necesaria del Ministerio Publico averiguar quiénes eran las personas responsables de implementar las medidas de seguridad y salud en el trabajo.

En caso la persona jurídica sea una sociedad anónima, la representación orgánica recaerá sobre el Gerente, pues a este órgano de la sociedad le corresponde la gestión ordinaria de la sociedad, según lo dispone el artículo 188 de la Ley General de Sociedades. Por otra parte, sobre la posibilidad de incorporar a los directores de la empresa, solo se abrirá esta opción cuando, excepcionalmente, el directorio entre a gestionar la seguridad y salud en el trabajo[22]. Dependerá por tanto de cada organización empresarial y cada caso particular llegar a individualizar al responsable.

Ahora bien, esta responsabilidad individual no evita la responsabilidad de la empresa. Cierto es que la empresa no puede responder penalmente frente a este delito[23]; sin embargo, sí podrá responder mediante las consecuencias accesorias regulada en el artículo 105 del Código Penal.

Estas consecuencias accesorias no son penas ni medidas de seguridad. No se trata de sanciones que responden a la culpabilidad de la persona jurídica, sino de medidas preventivas impuestas para mitigar el peligro de que su organización pueda ser utilizada por sus representantes o administradores para la comisión de nuevos delitos[24]. Serán aplicables siempre que pueda verificarse cierto defecto de organización del que se haya valido el agente para facilitar o encubrir el delito, o también cuando el delito es producto de una administración defectuosa de riesgos en el ejercicio de su actividad[25].

Podrá aplicarse por tanto todas o algunas de las siguientes medidas: i) clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo; ii) suspensión de las actividades por un plazo de dos años; iii) prohibición de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido el delito; iv) multas; y v) la disolución y liquidación de la empresa.

De otro lado, este delito sanciona dos comportamientos: su forma genérica en la que sólo requiere la infracción a las normas de seguridad y salud que ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave, sancionándolas con una pena entre 1 a 4 años; y su forma agravadamediante la cual se exige que, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se cause la muerte del trabajador o terceros o le produzcan lesión grave; por lo que, en caso de muerte la pena será entre 4 a 8 años y en caso de lesión grave será entre 3 a 6 años.

Conclusiones

La limitada aplicación en sus casi diez años de inclusión de este delito en nuestra normativa no debe significar su olvido. Al contrario, la situación de pandemia en que nos encontramos será un motivo para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores; y una preocupación por las entidades del Estado que investigarán y sancionarán a los responsables.

El sector empresarial deberá valorar las consecuencias que pudiese tener sus representantes como la misma empresa; por lo que no bastará con la implementación oportuna de sistemas de prevención de riesgos (dado que su implementación no evita la comisión de delitos), sino la debida organización empresarial y la inmediata actuación por el área legal una vez que suceda un suceso.


[2] Podemos citar solo como ejemplo el caso ocurrido en la franquicia Mc Donalds, en la que el pasado 15 de diciembre de 2019 fallecieron dos jóvenes trabajadores luego de recibir una descarga eléctrica mientras realizaban la limpieza de la tienda.

[3] SILVA SANCHEZ, Jesus María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Edición tercera, Editorial IB de F, 2011, p. 85-86.

[4] Ibidem. p. 11 -13.

[5] A modo de crítica, es una tendencia de la política criminal de las últimas décadas la de crear un número cada vez mayor de “delitos odiosos” contra los que vale todo, cuya condena a toda costa jalean los medios de comunicación y las redes sociales. Un derecho penal del Estado que tienda sólo a la justicia, sin consideración de la seguridad jurídica ni de la adecuación a fin, desfigura la idea de Estado de Derecho tanto como el Derecho penal actual, que convierte la justicia en calderilla, pone en peligro la seguridad jurídica y sólo favorece a la eficiencia.  SILVA SANCHEZ, Jesus María. Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho Penal. Editorial Atelier. 2018, Barcelona, 2018, p. 51-61.

[6] Algunas problemáticas se podrían presentar en este delito. Entre ellas podemos citar por ejemplo al cuestionamiento del título de imputación que debiera tener el empleador frente a este delito; o si la derogación del último párrafo imposibilita la autopuesta en peligro de la víctima como criterio de imputación objetiva.

[7] ORÉ SOSA, Eduardo. Prevención de riesgos laborales y derecho penal. Revista de la Facultad de Derecho PUCP. N° 81. diciembre 2018, p. 200.

[8] Sólo por citar como ejemplos: i) las actividades del Subsector Minería, el Subsector Hidrocarburos y el Subsector Electricidad deberán cumplir con el Protocolo Sanitario para la implementación de medidas de prevención y respuesta frente al COVID – 19, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 128-2020-MINEM/DM y sus modificatorias; ii) las actividades de los restaurantes y afines autorizados para entrega a domicilio, así como el comercio electrónico deberán cumplir el Protocolo Sanitario de Operación ante el COVID-19 de la “Reanudación de actividades”, en materia de servicio de entrega a domicilio (delivery) aprobado mediante Resolución Ministerial N° 163-2020-PRODUCE.

[9] Conforme se desprende de la noticia, un señor de 43 años, con historia clínica de asma y trabajador de la empresa repartidora “Glovo” desde el año 2017, contrajo aparentemente COVID-19 mientras realizaba la cola para un proceso de desinfección promocionado por su empresa. Dos días después fue diagnosticado con el virus y pese a haber reportado su caso a la empresa, el repartidor recibió un servicio, el cual rechazó para cumplir con el aislamiento. Noticia ubicada en el portal lamula.pe el día 09.06.2020 en https://redaccion.lamula.pe/2020/06/08/repartidor-de-glovo-es-diagnosticado-con-covid-19-y-no-recibe-apoyo-de-la-empresa/jorgepaucar/

[10] Este requerimiento fue derogado desde su última modificatoria del 29 de diciembre de 2019, conforme se advierte del Decreto de Urgencia N° 044-2019.

[11] ORÉ SOSA, Eduardo. Prevención… op cit. p. 200.

[12] TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho penal de la empresa. Editorial Trotta. Madrid, 1995. p. 125.

[13] ORÉ SOSA, Eduardo. Prevención… op cit. 206.

[14] REYNA ALFARO, Luis. La tutela penal de los trabajadores. En Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. N° 122. Mes agosto 2019. p. 129.

[15] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Tomo I. Edición sexta. Editorial Iustitia, 2015. p. 703.

[16] LOPEZ ARANA, Christian. Hermenéutica del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo a propósito de su modificación. En Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. N° 127, enero 2020, p. 61.

[17] GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial. Tomo III. Edición segunda, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2016. p. 1330.

[18] La Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, otorga al empleador el deber de garante de la vida y salud de los trabajadores. Así podemos citar por ejemplo lo siguiente:

Artículo I del Título Preliminar. “El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores…”.

Artículo IX del Título Preliminar. “Los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas…”.

Artículo 26.  “El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo es responsabilidad del empleador, quien asume el liderazgo y compromiso de estas actividades en la organización”.

[19] TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho penal de la empresa. Editorial Trotta. Madrid, 1995. p. 125 y 126.

[20] LASCURAIN SANCHEZ, Juan. La imputación penal del accidente de trabajo. En Cuadernos penales. José María Lidón N° 03. Tutela penal de la seguridad en el trabajo.  Editorial Universidad de Deusto. 2006. p. 45.

[21] La estructura empresarial importa, como pilar organizativo elemental, (i) desde un plano vertical, la división del trabajo, la especialidad y la complementariedad, con arreglo a lo cual cada quien que interviene en el proceso de producción asume una determinada competencia funcional y realiza una aportación que complementa, y se complementa a su vez, con las aportaciones de los sujetos restantes en el contexto de un plan común; y, (ii) desde un plano horizontal, el respeto al principio de jerarquía, en cuya virtud las aportaciones de cada cual están sometidas a una común dirección, que puede aceptarlas, modificarlas o rechazarlas. MEINI MENDEZ, Iván. Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la Empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados. En Derecho PUCP N° 52. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/6451, p. 887.

[22] ALVAREZ DÁVILA, Francisco. El problemático artículo 168-A del Código Penal. Tres cuestiones controvertidas. En Gaceta Penal y Procesal Penal N° 130, abril, 2020. p. 147.

[23] De acuerdo a la Ley N° 30424 y sus modificatorias, se regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas para los delitos previstos en los artículos 384, 397, 397-A, 398 y 400 del Código Penal, en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado y en el artículo 4-A del Decreto Ley 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.

Conforme es de verse, la responsabilidad “administrativa” no opera para el delito de Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo.

[24] GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Edición Tercera. Editorial Ideas, Lima, 2019. p. 1097.

[25] ORÉ SOSA, Eduardo. Prevención… op cit. 218.

Bibliografía

  1. ALVAREZ DÁVILA, Francisco. El problemático artículo 168-A del Código Penal. Tres cuestiones controvertidas. En Gaceta Penal y Procesal Penal N° 130, abril, 2020.
  2. GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial. Tomo III. Edición segunda, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2016.
  3. GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Edición Tercera. Editorial Ideas, Lima, 2019.
  4. LASCURAIN SANCHEZ, Juan. La imputación penal del accidente de trabajo. En Cuadernos penales. José María Lidón N° 03. Tutela penal de la seguridad en el trabajo.Editorial Universidad de Deusto. 2006.
  5. LOPEZ ARANA, Christian. Hermenéutica del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo a propósito de su modificación. En Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. N° 127, enero 2020.
  6. MEINI MENDEZ, Iván. Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la Empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados. En Derecho PUCP N° 52. Recuperado a partir de

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/6451.

  1. ORÉ SOSA, Eduardo. Prevención de riesgos laborales y derecho penal. Revista de la Facultad de Derecho PUCP. N° 81. diciembre 2018.
  2. REYNA ALFARO, Luis. La tutela penal de los trabajadores. En Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. N° 122. Mes agosto 2019.
  3. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Tomo I. Edición sexta. Editorial Iustitia, 2015.
  4. SILVA SANCHEZ, Jesus María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Edición tercera, Editorial IB de F, 2011.
  5. SILVA SANCHEZ, Jesus María. Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho Penal. Editorial Atelier. 2018, Barcelona, 2018.
  6. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho penal de la empresa. Editorial Trotta. Madrid, 1995.

Normativa

  1. Código Penal
  2. La Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, otorga al empleador el deber de garante de la vida y salud de los trabajadores.
  3. Ley N° 30424 y sus modificatorias, se regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
  4. Ley General de Sociedades.

SOBRE EL AUTOR:

[1] Asociado del Área de Solución de Conflictos en CMS Grau. Con estudios de Maestría en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú y con especialización en técnicas de litigación oral por la Western California School of Law – San Diego.

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