Notas sobre el delito de lavado de activos en el Derecho peruano | Gonzalo Díaz

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Por Gonzalo Díaz Herrera*

 

1. Antecedentes

“El dinero no tiene olor”, pensaron los antiguos romanos[1]. Hoy no hacemos sino confirmarlo, “pecunia non olet” ̶ a pesar de que resulte más sencillo, para el hombre de hoy, identificar las rutas por las que se mueve el dinero. Pero nosotros no solo hablaremos, en esta ocasión, de dinero. El lavado de activos supone una categoría superior y más amplia, irreductible al dinero propiamente dicho. De lo que hablamos nosotros, en cambio, es de patrimonio. Por ello, puede decirse que quien lava activos no lo hace solamente con dinero, sino que, en esencia, lo hace con un patrimonio. El dinero resultaría, en este caso, una especie de patrimonio.

Una sociedad mundial con un mercado global, un mayor flujo de capitales y bienes, propiciados por las nuevas tecnologías, entre otros elementos propios de la globalización, son los que han dado paso a nuevas herramientas y estrategias de lavado de activos[2]. Los criminales de la modernidad se sirven de los medios tecnológicos para complejizar, mejorar y alterar sus maneras de ejecutar delitos. Sin embargo, con el mismo desarrollo tecnológico se van creando nuevas formas de prevenir e investigar la comisión de estos actos que lesionan de gravedad a las estructuras del moderno sistema financiero mundial.

Hacia el año 1988, la Convención de Viena tipificó al blanqueo de capitales en sus diferentes actos (conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia), pero teniendo como delitos base los delitos referentes al tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Y no es hasta el año 2000 que La Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, decide expandir la concepción que se tiene de delito fuente, por lo que se incluyen otros delitos o actos ilícitos graves distintos al narcotráfico[3]. Finalmente, la conocida Ley No. 27765 del año 2002, conocida como “La ley penal contra el lavado de activos”, fue reemplazada en el año 2001 por el Decreto Legislativo No. 1106, denominado “De lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado”, publicada al año 2012[4]. 

2. Concepto

El lavado de activos, o blanqueo de capitales, es el delito por el que determinado patrimonio ̶ bienes, dinero, activos, capitales, títulos valores, entre otros ̶ de origen ilícito ̶ proveniente del narcotráfico, la trata de personas, minería ilegal, entre otros ̶ es convertido o transferido (ingresando de los activos al mercado), u ocultado o mantenido en tenencia, a sabiendas de su origen ilícito (dolo directo) o pudiendo haberlo presumido (dolo eventual o imprudencia, según sea la postura).

En consecuencia, observamos que el lavado de activos puede configurarse bien por: a) la inserción de patrimonio de origen ilícito en el mercado, mediante conversión o transferencia; o b) con la tenencia u ocultación del patrimonio ilícito.

Debemos recalcar que, para que exista el delito de lavado de activos, no es necesario que el origen ilícito del patrimonio sea proveniente del tráfico ilícito de drogas. Decimos esto porque, comúnmente, se suele relacionar al lavado de activos solo con actividades vinculadas al tráfico de drogas. Sin embargo, el delito fuente del blanqueo de capitales comprende un catálogo más o menos amplio de otros delitos generadores de patrimonio ilícito, tal como lo veremos más adelante.

3. El bien jurídico protegido y los sujetos del delito

A) El bien jurídico protegido

 Es por el principio de lesividad (no hay delito sin bien jurídico lesionado) que, los supuestos de hecho del delito de lavado de activos son elevados a la categoría de punibles, con el fin de proteger el bien jurídico perpetrado a raíz de la comisión del hecho delictivo. Ello se da en virtud de que el Derecho Penal tiene como objetivo la protección de dichos bienes, justificándose de esa manera su intervención[5].

El Derecho Penal, como disciplina cuyo objetivo es la protección de los bienes jurídicos, debe tener un mecanismo para lograr dicho objetivo. Aquel mecanismo para la protección de los bienes jurídicos es la punición.

En el Acuerdo Plenario No. 3-2010/CJ-116 se establecen las diferentes interpretaciones sobre lo que debería entenderse por bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos.  La doctrina agrupa las distintas posturas en varias categorías[6][7], según quienes consideran que:

  1. El bien jurídico es la actividad y orden socio económico y los bienes conexos a ellos;
  2. El lavado de activos es pluriofensivo (lesiona diversos bienes jurídicos);
  3. El bien jurídico lesionado es el de la administración de justicia;
  4. El bien jurídico protegido es el del delito fuente y;
  5. El bien jurídico es la seguridad, la soberanía y la democracia de los Estados.

Si desde nuestra posición considerásemos que el bien jurídico es aquél protegido por el delito fuente, deduciríamos de forma automática que, en determinadas ocasiones, el delito de lavado de activos no tendría necesariamente un bien jurídico protegido. Ello en razón a que, a la luz del Decreto Legislativo No. 1106, el lavado de activos no exige que el delito previo sea objeto de prueba, sino sobre todo de indicios[8]. Es decir, el delito de lavado de activos es un delito autónomo. Por lo tanto, al no haber reconocimiento de un tipo penal previo y concreto, tampoco podríamos deducir un bien jurídico protegido.

Esta reforma del Decreto Legislativo No. 1106 ha sido objeto de críticas, por cuanto quienes lo critican estiman que considerar al lavado de activos un delito autónomo deja abierta la posibilidad de que el principio de legalidad sea vulnerado, permitiendo que una persona sea objeto de condena y sanción sin haberse determinado previamente cuál es el delito o ilícito previo, de cuya existencia nace el patrimonio que es finalmente el objeto material del delito en cuestión.

B) Los sujetos del delito

Respecto a la cuestión de los sujetos del delito en el lavado de activos, podemos decir que, en primer lugar, el sujeto activo no reúne una característica concreta. Tenemos, entonces, a cualquier persona natural que tenga la posibilidad de cometer este delito. Aunque, tal y como lo señala Rosas Castañeda, un sector de la doctrina ha pretendido que se excluya del ámbito de los sujetos activos a los actores del delito previo. Pero a juicio del mismo autor, esa disyuntiva ya fue superada, en razón a que el artículo 6 de la ley No. 27765 establece que el autor del delito previo también podrá ser autor del delito de lavado de activos[9]. Por su lado, el sujeto pasivo, entendiéndolo como aquél sobre el cual recae el agravio de la acción típica, es el Estado. Aunque acá retornamos al anterior debate del bien jurídico protegido. Pues daría qué pensar, en el siguiente supuesto, el hecho de considerar que el sujeto pasivo de este delito sea el Estado, aún cuando no se ha determinado cuál es el bien jurídico protegido, quedando, por lo tanto, sin un sujeto que lo ostente.

IV. La tipicidad en el lavado de activos

 A) Tipo objetivo

La Convención de Viena dejó sentados tres tipos básicos en el delito de lavado de activos[10]: 1) los actos de ocultamiento del origen, la cualidad, o situación de disposición sobre el patrimonio ilícito; 2) los actos de conversión, transferencia o transporte; 3) los actos de posesión, adquisición o utilización de los bienes ilícitos.

Al respecto, el Acuerdo Plenario 3-2010 ha establecido una división de las modalidades típicas del delito. Por un lado, tenemos a los que se encuentran en la categoría de delitos instantáneos y, por el otro, a los de la categoría de delitos permanentes. Entre las modalidades típicas de la primera categoría, la de delitos instantáneos, tenemos a la conversión y la transferencia. Mientras que en el ámbito de los delitos permanentes encontramos al ocultamiento y la tenencia.

Según distintos autores[11], los actos de conversión suponen la mutación, el cambio de estado, la transformación del patrimonio ilícito en uno nuevo, por lo cual puede quedar cubierta su apariencia delictiva, cambiándola por una que parezca lícita. Asimismo, encontramos que la conversión puede ser de dos tipos; ideal y material. En el primer tipo tenemos como ejemplo el intercambio de patrimonio ilícito a cambio de una casa y, en el segundo, la conversión de joyas de oro en un lingote. Tal como puede advertirse, en ambos casos hay una conversión de un patrimonio que podría tener origen ilícito, solo que mientras uno supone una conversión meramente ideal, el otro sí sufre una modificación sustancial en su materia.

La transferencia, en primera medida, implica la transmisión y el traslado del patrimonio, los bienes, el dinero y, en general, el objeto material del delito. Un ejemplo de transmisión es el de la persona que trasmite de una cuenta bancaria a otra, patrimonio ilegal[12]. Y un ejemplo de traslado es el de la obtención fraudulenta de devoluciones o subvenciones, en tanto que hay un traslado de patrimonio que parte de las arcas estatales, hacia el patrimonio de la persona que provoca el fraude[13].

Respecto a las otras dos modalidades típicas, ocultación y tenencia, podemos decir que estas se encuentran recogidas en el artículo 2 del Decreto Legislativo No. 1106, bajo ocho verbos típicos[14]: “adquirir”, “utilizar”, “guardar”, “administrar”, “custodiar”, “recibir”, “ocultar” y “mantener en su poder”, aludiendo, desde luego, al patrimonio de origen ilícito.

Estos mismos pueden ordenarse en cuatro grupos[15], según la naturaleza de los actos: 1) adquirir; 2) recibir y mantener en su poder; 3) guardar, custodiar y ocultar; 4) utilizar y administrar.

B) Tipo subjetivo

Todas las conductas del lavado de activos, mismas que referimos con anterioridad, son de carácter doloso. El legislador peruano, además, ha contemplado, una circunstancia respecto del conocimiento del sujeto activo sobre el origen del patrimonio ilícito. Estamos hablando del “debía presumir”. En principio, existen dos grados de conocimiento del sujeto activo de este delito. El primero, es el de conocer el origen delictivo del patrimonio, y el segundo es aquél que supone que el sujeto “debía presumir” que su origen era tal. En el primer grado de conocimiento, estamos de acuerdo con la existencia de dolo directo. Sin embargo, al hablar de un “debía presumir” es cuando se provocan las discordancias entre las distintas posiciones, pues para algunos no queda claro si este grado de conocimiento implica un dolo eventual, o un carácter culposo por imprudencia[16].

Sin embargo, en el texto original de la Ley No. 27765 se incluyó un elemento subjetivo diferente al de dolo, que terminaría por definir al delito ya no como doloso, sino como uno de tendencia interna trascendente. Lo que en otras palabras indica este elemento subjetivo es que el sujeto que comete el delito lo hace en búsqueda de un objetivo o finalidad que no se alcanza con la sola consumación, sino que persigue un resultado más allá. En este caso, el resultado que se busca con la consumación del delito de lavado de activos es el de “evitar la identificación de su origen, su incautación y decomiso”. Pero es el artículo único del Decreto Legislativo No. 27765 el que finalmente convierte este elemento subjetivo, el de tendencia interna trascendente, en un resultado típico. Por lo tanto, las diversas modalidades delictivas, así como la tendencia interna trascendente formarían parte en conjunto del tipo objetivo, siendo que no eran exigidos mayores elementos por el lado de la tipicidad objetiva. El Decreto Legislativo No. 1106, en cambio, nos indica que en el tipo objetivo solo admite las modalidades, pero no el elemento de tendencia interna trascendente, mismo que vuelve a recaer en la categoría del tipo subjetivo[17].

V. Conclusiones

  • En la legislación peruana son cuatro las modalidades típicas del delito de lavado de activos que predominan sobre otras interpretaciones: a) conversión, b) transferencia, c) ocultación, d) tenencia.
  • El lavado de activos es principalmente un fenómeno moderno, producto de los avances tecnológicos que permiten el desarrollo de complejas modalidades delictivas para el blanqueo de capitales. Esto supone un desarrollo de las nuevas formas de criminalidad, especialmente las relacionadas al crimen organizado, cuyo seno es cuna de grandes acumulaciones de patrimonio de origen ilícito, que afectan las finanzas del mundo y su economía.
  • No hay un consenso sobre el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. En la doctrina encontramos diversas posiciones al respecto. Sin embargo, la tesis del carácter pluriofensivo de este delito es el que abarca las distintas posiciones existentes, dándoles validez no tanto en su individualidad, sino solamente en su conjunto.
  • El sujeto pasivo del delito es el Estado. Mientras que el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona natural, pues no hay especificaciones ni funciones particulares para ser considerado, en general, autor de este delito.
  • La legislación peruana ha contemplado cuatro elementos fundamentales a nivel de la tipicidad objetiva, que son los actos de conversión, transferencia, ocultación y tenencia. Mientras que, por el lado de la tipicidad subjetiva, encontramos que el D. Leg. N.° 1106 vuelve a considerar a la tendencia interna trascendente como elemento que forma parte del tipo subjetivo.

Imagen obtenida de https://bit.ly/2Ze7LIC

*Estudiante de Derecho en la Universidad de Lima.

[1] Gaceta jurídica. (2015). Capitulo I Delito de lavado de activos, Cuestiones generales y de política criminal. En J. R. Castañeda, La prueba en el delito de lavado de activos (pág. 17). Lima: El Buho E.I.R.L.

[2] Ibid., p. 18

[3] Gaceta jurídica. (2019). Régimen legal del lavado de activos (I): el tipo básico del lavado de activos. En D. C. Caro Coria, & L. M. Reyna Alfaro, Derecho penal económico y de la empresa (págs. 456-457). Lima: El Buho E.I.R.L.

[4] Ibid. p. 455

[5] Ob. Cit. D. C. Caro Coria, & L. M. Reyna Alfaro. p.534

[6] Ibid. p. 535

[7] Gaceta jurídica. (2015). Capitulo III Bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. En J. R. Castañeda, La prueba en el delito de lavado de activos (pág. 123). Lima: El Buho E.I.R.L.

[8] Ibid. p. 159

[9] Ibid. p. 208

[10] Centro de Estudio de Derecho Penal Económico y de la Empresa. (2015). Lavado de activos y compliance (Perspectiva internacional y Derecho comparado). Lima: Jurista editores E.I.R.L.

[11] Al respecto, encontramos varias citas a diversos autores en Derecho penal económico y de la empresa (2019), por Carlos Caro Coria y Luis Miguel Reyna, que citan a Martínez-Buján, Palma Herrera y Aránguez Sánchez (p.460).

[12] Ob. Cit. D. C. Caro Coria, & L. M. Reyna Alfaro. p. 462

[13] Ob. Cit. Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa. p. 151

[14] Ibid. p. 464

[15] Ibid. p. 465-467

[16] Ibid. p. 78

[17] Ob. Cit. D. C. Caro Coria, & L. M. Reyna Alfaro. p. 498

Referencias bibliográficas

Centro de Estudio de Derecho Penal Económico y de la Empresa. (2015). Lavado de activos y compliance (Perspectiva internacional y Derecho comparado). Lima: Jurista editores E.I.R.L.

Gaceta jurídica. (2015). Capitulo I Delito de lavado de activos, Cuestiones generales y de política criminal. En J. R. Castañeda, La prueba en el delito de lavado de activos (págs. 18-19). Lima: El Buho E.I.R.L.

Gaceta jurídica. (2019). Régimen legal del lavado de activos (I): el tipo básico del lavado de activos. En D. C. Caro Coria, & L. M. Reyna Alfaro, Derecho penal económico y de la empresa (págs. 456-457). Lima: El Buho E.I.R.L.

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