La tutela de derechos frente a una arbitraria calificación jurídica de una investigación penal como uno de crimen organizado

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Escrito por Flavio Puchuri[1][2] 

  1. Introducción

La Ley No. 30077, “Ley contra el Crimen Organizado”, fijó las reglas vinculadas a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por integrantes de una organización criminal. Respecto a la etapa de investigación, establece una serie de medidas procesales agresivas contra las personas investigadas, lo cual constituye la materialización de la injerencia estatal en la libertad de las personas en su afán de luchar contra el crimen organizado.

Como titular del ejercicio de la acción penal, la Fiscalía puede calificar una denuncia como un caso (i) ordinario; (ii) complejo o (iii) de crimen organizado. La decisión que adopte repercutirá no solo en la situación jurídica de la(s) persona(s) inmersa(s) en el proceso penal, sino también en la imagen y correspondiente reputación de esta(s), sea que se trate de personas naturales o jurídicas.

Actualmente, se observan muchas investigaciones penales que fueron calificadas como crimen organizado. Los ejemplos más recurrentes han sido aquellas vinculadas a las contribuciones a campañas políticas, a funcionarios de gobiernos regionales y locales o aquellas en las que existe un gran número de personas investigadas. En este contexto, es importante cuestionarse qué ocurre cuando una calificación no se realiza conforme a ley.

A continuación, se analizará si la tutela de derechos constituye un mecanismo procesal para controlar una arbitraria calificación jurídica de un caso como uno de crimen organizado.

  1. La (i)legalidad y los efectos de la calificación de un proceso penal como uno de crimen organizado

Al momento de recibir una denuncia, la Fiscalía deberá calificarla y, de ser el caso, disponer el inicio de las diligencias preliminares. Asimismo, establecerá si está ante un proceso ordinario, complejo o de crimen organizado. Es por ello que deberá formular su hipótesis del caso y, a partir de una evaluación de los hechos, determinar si estos se encuentran bajo los alcances del artículo 2.1 de la Ley No 30077[3]. Cabe precisar que, en el transcurso de las diligencias, el Ministerio Público puede adecuar una investigación ordinaria o compleja a uno de crimen organizado.

A partir de los hechos examinados, se deberá analizar si concurren los elementos de una organización criminal[4]:

a) Elemento personal: una organización de tres o más personas,

b) Elemento funcional: el reparto de tareas, roles o funciones de las personas vinculadas a la organización criminal.

c) Elemento temporal: el carácter estable o permanente de la organización.

d) Elemento teleológico: el fin o propósito delictivo de la organización, y,

e) Elemento estructural: elemento que articula la existencia de una organización criminal; implica la coordinación y concertación entre las personas vinculadas a aquella.

No basta para iniciar una investigación de este tipo que haya una mención genérica a tres o más personas, o una descripción laxa que tales personas pudiesen haber actuado de manera conjunta -sea al interior de una entidad pública o privada, o en ambas-; lo importante es contar con una sospecha inicial simple[5] de que existe una organización criminal y que las personas aludidas estén integradas a aquella. Las conjeturas, suposiciones o especulaciones sobre su posible existencia no constituyen puntos de partida objetivos. Acogerlos en un proceso penal y calificar determinados hechos de una manera inadecuada, que no se condicen con la ley procesal, tendría como resultado una afectación al principio de legalidad (inciso d, numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú).

Alguno de los efectos procesales de calificar una investigación penal como uno de crimen organizado, son las siguientes:

a) Estar sujeto a una investigación preliminar con una duración de 60 días hasta un máximo de 36 meses[6].

b) Estar sujeto a una investigación preparatoria con una duración de hasta 36 meses, prorrogable por igual plazo, es decir, puede durar hasta 72 meses.

c) Se puede aplicar una medida de prisión preventiva contra la persona investigada por un plazo de hasta 36 meses y prorrogable por 12 meses.

d) Flexibilización para la adopción de técnicas especiales de investigación (por ejemplo, intervención de comunicaciones) o medidas limitativas de derechos (por ejemplo, levantamiento de secreto bancario, incautación)[7].

Si una investigación ordinaria o compleja es calificada arbitrariamente como uno de crimen organizado, teniendo en cuenta sus plazos de investigación, la persona estará en una situación jurídica de permanente sospecha, con los efectos reputacionales que aquello conlleva. Ello, incluso, puede prolongarse hasta por nueve (09) años, lo que lleva a cuestionar si estamos ante una afectación latente de la presunción de inocencia. Asimismo, en dicho lapso de tiempo, producto de la aplicación indebida de la ley, se podrían dictar medidas de restricción y/o limitación de los derechos de una persona.

En este punto es importante cuestionarse si debe existir la posibilidad de que una decisión de ese tipo pueda ser revisada por el órgano jurisdiccional. Se debe tener en cuenta que las disposiciones que emita la Fiscalía no pueden estar exentas de revisión, más aún si el Estado cuenta con la obligación de abstenerse de realizar acciones que infrinjan o limiten los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción[8].

Es importante notar que toda decisión fiscal debe tener como presupuesto una debida motivación[9]. Es decir, la disposición fiscal que califique un caso como uno de crimen organizado deberá describir o expresar las razones objetivas que lo fundamentan. De lo contrario, podríamos estar ante una disposición fiscal con defecto de motivación y que, como consecuencia de ello, califique arbitrariamente un caso ordinario o complejo como uno de crimen organizado.

  1. La tutela de derechos y su ámbito de protección de los derechos del imputado 

Al parecer no existe un mecanismo procesal específico para controlar las decisiones fiscales comentadas, a diferencia del control de plazo o la improcedencia de acción previstos para otros escenarios. Sin embargo, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal garantiza que el ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento. Además, el artículo 71 numeral 4 del código citado indica que:

“71.4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.” (resaltado propio)

Al respecto, en palabras de Ávalos Rodríguez, el Acuerdo Plenario No. 4-2010/CJ-116 ha optado por restringir el ámbito de protección de la tutela judicial[10], la cual estaría centrada únicamente a los derechos contemplados taxativamente en el numeral 2 del artículo 71 del código citado[11], dentro de los cuales no se contempla una tutela por la infracción del principio de legalidad. Si bien mediante el Acuerdo Plenario No. 2-2012/CJ-116 se amplió la tutela para cuestionar las disposiciones de formalización de investigación que adolezcan de precisión de los hechos atribuidos en contra de una persona[12], no existirían otros supuestos adicionales que puedan ser objeto de tutela.

A su vez, la Corte Suprema en la Casación No. 136-2013-Tacna, ha establecido que los derechos recurribles en vía de tutela son aquellos establecidos en el artículo 71 del Código Procesal, constituyendo esta una lista cerrada de derechos.[13] Asimismo, indicó que “discrecionalmente los órganos jurisdiccionales no puede [sic] incorporar nuevos supuestos de procedencia, al dejar abierta la posibilidad de que se haga un uso abusivo, ilegítimo, se desnaturalice la figura de tutela”[14].

Sin embargo, en la Resolución No. 02, de fecha 10 de junio de 2019, del incidente 00002-2017-85, el Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria de Chiclayo estableció que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación Preparatoria[15]. Lo expuesto se enmarca dentro de una concepción amplia de protección de derechos del imputado, que no se agota en los derechos establecidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal.

La jurisprudencia no es pacífica respecto al ámbito de protección de los derechos del imputado mediante la tutela de derechos, aunque las decisiones vinculantes tienden a sostener una concepción restringida. Sin embargo, sería relevante preguntarse los efectos que tendría aceptar dicha concepción amplia en todos los casos en los que los derechos del imputado son vulnerados abiertamente en un proceso penal, por ejemplo, cuando a un fiscal se le está por vencer el plazo de investigación ordinario o complejo y adecúa el caso a uno de crimen organizado para obtener más tiempo para investigar.

  1. La tutela de derechos como mecanismo procesal contra la arbitraria calificación de un proceso penal como uno de crimen organizado

Cuando se lee que el imputado puede acudir ante el juez de la investigación preparatoria si advierte que “sus derechos no son respetados”, no existe una restricción que impida atribuir al término “derechos un contenido amplio de protección de los derechos fundamentales de la persona. Es más, el numeral 1 del artículo 71 del Código Procesal Penal indica que:

“71.1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.” (resaltado propio)

Asimismo, mediante el Acuerdo Plenario No. 2-2012/CJ-16, se ha precisado que la garantía de defensa procesal no solo incluye a los “derechos instrumentales” (derecho a la asistencia de abogado, utilización de prueba pertinente, etc.), sino también a los “derechos sustanciales”, los cuales son presupuesto básico para su debido ejercicio[16]. En esa línea, dentro de esta última categoría deben considerarse a todos los derechos fundamentales de la persona, incluyendo el principio de legalidad. En palabras del Tribunal Constitucional, el principio de legalidad penal se configura como un principio constitucional, pero también como un derecho fundamental de las personas[17]; así, se ha establecido que:

“3. (…) el derecho fundamental a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. En tal sentido, el derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita, obviamente, su reparación mediante los procesos constitucionales de tutela de los derechos fundamentales.”[18]

En ese sentido, asumir la restricción del objeto de tutela a los supuestos del numeral 2 del artículo 71 del Código Procesal Penal genera un escenario de desprotección de los derechos de una persona, si es que mediante una disposición fiscal se afecta el principio de legalidad al calificar un caso de forma arbitraria y no de acuerdo a ley. Además, si bien los actos del Ministerio Público gozan de amparo legal, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, debido a que deben sujetarse a la ley y al principio de objetividad[19]. Asimismo, los actos fiscales no se legitiman en sí mismos, sino a partir del respeto pleno al conjunto de valores, principios constitucionales y derechos fundamentales de las de las personas[20].

Cabe enfatizar que mediante dicha solicitud de tutela no se está exigiendo un pronunciamiento sobre el fondo, es decir, si un hecho es punible o no -por ejemplo, sobre una posible imputación referida al delito de organización criminal-, sino que se brinden razones objetivas para sustentar por qué la hipótesis fiscal se encontraría bajo los alcances de la Ley No. 30077. Aceptar una concepción amplia de protección de los derechos mediante la tutela no es fomentar el uso abusivo de dicha tutela -para lo cual existe el rechazo liminar-, sino brindar al imputado un mecanismo para protegerse de las decisiones arbitrarias en su contra.

A partir de lo expuesto, -y de acuerdo a una lectura integral del artículo 71 del Código Procesal Penal-, ante una arbitraria calificación jurídica de un caso ordinario o complejo como uno de crimen organizado, la tutela de derechos constituye un mecanismo para revertir dicha decisión arbitraria. La medida correctiva a solicitar sería que el órgano jurisdiccional declare la nulidad de la disposición fiscal que califica el proceso penal como uno de crimen organizado, y ordene que la investigación ya no se conduzca bajo los alcances de la Ley No. 30077. Si bien el Ministerio Público es el titular de la acción penal, no puede actuar partiendo de la premisa que sus decisiones, aun cuando afectan derechos fundamentales, no son revisables. 

  1. Conclusiones

a) Una decisión fiscal que de manera arbitraria califique una investigación penal bajo los alcances de la Ley contra el Crimen Organizado constituye una afectación de los derechos del imputado. En especial, al principio de legalidad con incidencia en los derechos de defensa y debido proceso.

b) La tutela de derechos constituye un mecanismo procesal que le permite al imputado acudir al juez penal cuando ve afectados sus derechos fundamentales. El ámbito de protección de la tutela de derechos no debe circunscribirse a una concepción restringida del mismo, sino al universo de derechos con los que cuenta el imputado en el proceso penal.

c) Para concluir, cuando se califique o adecúe de forma arbitraria una investigación penal ordinaria o compleja como uno de crimen organizado, es factible acudir al órgano jurisdiccional vía tutela de derechos para revertir dicha decisión.

[1]       Bachiller de la Facultad de Derecho de la PUCP y Asociado en Rebaza, Alcázar & De Las Casas. Miembro Extraordinario de IUS ET VERITAS.

[2]          El autor dedica el presente artículo a la memoria del Dr. Felipe Villavicencio Terreros.

[3]          Numeral 1 del artículo 2 de la Ley No. 30077: “Cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la Ley No. 30077.” Cabe precisar que el texto del numeral 2 del artículo 2 es el siguiente: “La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal.”

[4]          Elementos recogidos del Acuerdo Plenario No. 01-2017-SPN (Enfoque criminológico y jurídico de la estructura en la organización criminal), de fecha 05.12.17, fj. 17 -aunque presentados en distinto orden. Asimismo, se pueden ver Acuerdo Plenario No. 04-2006/CJ-116 (Cosa juzgada en relación al delito de asociación ilícita para delinquir), de fecha 13.10.06; Acuerdo Plenario No. 08-2007/CJ-116 (Diferencias entre las agravantes que en el delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva como integrante de una organización criminal), de fecha 16.11.07

[5]          De acuerdo a la Sentencia Plenaria Casatoria No. 1-2017/CIJ-433 (Alcances del delito de lavado de activos: artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, modificado por el Decreto Legislativo 1249; y, estándar de prueba para su persecución procesal y condena), de fecha 11.10.17, fj. 23, la sospecha inicial simple es “el grado menos intensivo de sospecha- requiere, por parte del Fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos -solo con cierto nivel de delimitación- y basado en la experiencia criminalística, de que se ha cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito”.

[6]          Los aspectos básicos de una investigación preliminar contra una organización criminal, ver Puchuri, F. (2018). Las diligencias preliminares en el proceso penal contra organizaciones criminales, en EnfoqueDerecho, https://www.enfoquederecho.com/2018/11/15/las-diligencias-preliminares-en-el-proceso-penal-contra-organizaciones-criminales/.

[7]          Un recuento de estas medidas se pueden encontrar en Sánchez Velarde, P. (2016). Criminalidad organizada y proceso penal. En: Zúñiga Rodríguez, L. (Dir.ª), Mendoza Llamacponcca, F. (Coord.) Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal, pp. 643-655. Lima: Instituto Pacífico, p. 650-653. Asimismo, se puede ver San Martín, C. Derecho Procesal Penal. Lecciones, p. 892-895.

[8]          Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, Control de Convencionalidad No. 00006-2001-4-5001-SU-PE-01, fj, 117.

[9]          Tribunal Constitucional, Sentencia de fecha 05.03.19, Exp. No. 01479-2018-PA/TC-Lima, f.j. 18.

[10]        Ver Ávalos Rodríguez, C. (2012). Tutela judicial de derechos. Luces y sombras en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116. Gaceta Penal & Procesal Penal, 36, s/n.

[11]        Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario No. 4-2010/CJ-116 (Audiencia de tutela), de fecha 16.11.10, fj, 10.

[12]        Corte Suprema de Justicia, Acuerdo Plenario No. 2-2012/CJ-116 (Audiencia de tutela e imputación necesaria), de fecha 26.03.12, fj, 10-11.

[13]        Sala Penal Permanente, Casación No. 136-2013-Tacna, de fecha 11.06.14, fj. 3.4. Dicho fundamento, cabe resaltar, fue declarado como doctrina jurisprudencial vinculante.

[14]        Casación No. 136-2013-Tacna, fj. 3.6. Dicho fundamento, cabe resaltar, también fue declarado como doctrina jurisprudencial vinculante.

[15]        Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria de Chiclayo, Resolución No. 02, de fecha 10.06.19, del incidente 00002-2017-85, fj. 2.11.

[16]        Acuerdo Plenario No. 2-2012/CJ-116, fj. 10.

[17]        Tribunal Constitucional, Sentencia de fecha 04.01.06, Exp. No. 5815-2005-PHC/TC-Lima (Sandro Guzmán Del Águila), f.j. 2.

[18]        Tribunal Constitucional, Exp. 5815-2005-PHC/TC (Sandro Guzmán Del Águila), f.j. 2.

[19]        San Martín, C. Derecho Procesal Penal. Lecciones, p. 321.

[20]        Tribunal Constitucional, Sentencia de fecha 09.03.11, Exp. No. 3379-2010-PA/TC-Lima (Patricia Del Carmen Velasco Sáenz), fj. 4.

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