Entrevista: Iván Meini sobre el Proyecto de Ley N° 731/2016-CR

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  1. El Proyecto de Ley Nº731/2016-CR busca incorporar como delito al abuso de posición de dominio. ¿Sería un avance o un retroceso, considerando que el mismo ya existía pero fue derogado?

Con respecto al delito de abuso de posición de dominio, ¿avance o retroceso? Ambas. Por un lado, es un retroceso porque este delito ya estaba tipificado en el artículo 232 del Código Penal y se derogó con motivo de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos porque afectaría, al menos en la imaginación del legislador, el libre mercado y el libre comercio con EEUU. Y, por otro lado, es un avance porque las economías que se sostienen en el libre mercado contemplan reglas –incluso penales- que sancionan los comportamiento más graves que realizan agentes del mercado en detrimento de otros agentes o del propio mercado, y el abuso de la posición de dominio es un claro ejemplo de eso.

Sancionar penalmente actos de abuso de dominio en el mercado no atenta contra la economía de mercado ni la libre competencia. Por el contrario, la libre competencia supone la existencia de ciertas condiciones que permitan que todos puedan participar y competir en el mercado, y cuando una empresa tiene una posición dominante y abusa de ella viola la regla más elemental de la libre competencia.

En tal sentido, hay razones para reincorporar el delito al Código Penal, por lo que sería un sano retroceso.

Una particularidad del Proyecto es que se remite a la “ley de la materia” que, en la actualidad, es el Decreto Legislativo 1034 -que derogó el artículo 232 de CP- que aprueba la Ley de conductas anticompetitivas, y cuyo artículo 7 define  la posición de dominio en el mercado. Esta técnica, conocida como ley penal en blanco, remite a la ley extra penal ley, ciertos elementos del tipo penal que han de ser complementados con los que regula expresamente la ley penal. En otras palabras, para tener certeza de cuáles son las posiciones de dominio cuyo abuso puede generar responsabilidad penal debe revisarle la ley administrativa.

  1. Otro delito que se pretende incorporar con el Proyecto de Ley Nº731/2016-CR es el acaparamiento ¿Es conveniente que ingrese a nuestro ordenamiento jurídico?

Este delito es objeto de varias objeciones porque es propio de economías controladas -en mayor o menor medida- por el Estado. Quien acapara productos pretende impactar en la determinación del precio para obtener algún beneficio con su distribución o venta. Nadie acapara por hobby.

En todo caso, si el precio de un producto o servicio se determina a partir de la oferta y la demanda, el delito de acaparamiento solo se explicaría si el precio del producto es fijado por el Estado, o cuando quien acapara tiene una posición tan determinante en el mercado que puede generar desabastecimiento e impactar en el precio del producto. En este último caso se trataría un supuesto de abuso de posición de dominio. El primero  sería poco probable en una economía de mercado.

El único caso en que habrían razones para admitir el delito de acaparamiento sería en situaciones de emergencia. Por ejemplo, después de un terremoto o en el caso de asilamiento de un pueblo por bloqueo de carreteras por un huayco. En estos casos sí parece sensato pensar en una figura penal de este tipo, pero mientras no se dé esta situación sería un retroceso incompatible con la economía (social) de mercado.

  1. En el mismo proyecto de ley, se busca incorporar como supuesto de hecho dentro del fraude en remates, licitaciones y concursos públicos, a aquellos agentes que concierten entre sí con el objeto de alterar el precio. ¿Sería viable incorporarlo?

Sí. Estamos hablando que dos o más particulares se conciertan para impactar en el precio de una licitación pública. No se trata de personas que se ponen de acuerdo para sobornar a los miembros del comité de adjudicación o a quien otorgue la buena pro, sino, de que los postores a una licitación se ponen de acuerdo para proponer, por ejemplo, precios más elevados que los del mercado. Este es un comportamiento que atenta gravemente contra el mercado y en derecho comparado se reconoce como delito socio-económico que atenta contra las reglas de la libre competencia. Si los precios en una economía de mercado deben ser determinados por la oferta y la demanda, no resulta lógico que no se sancione cuando los postores a una licitación –y normalmente son los que tienen mayor posibilidades de ganar- se coluden para alterar las reglas de la oferta y la demanda y establecer un precio por encima del que resulta de aplicar dicha regla.

Este sería un delito que permitiría reaccionar sancionar y prevenir el abuso de los grandes agentes económicos del mercado que, cuando se coluden o conciertan, perturban el acceso del resto de agentes del mercado a los bienes y servicios públicos, y encarecen injustificadamente los precios.

  1. Dado que el Derecho penal debería usarse como ultima ratio, ¿qué alternativas serían idóneas para atacar el mismo problema y que sean menos gravosas?

Tengo la impresión de que para entender qué significa que el Derecho penal sea ultima ratio debe admitirse que tal idea se complementa con la necesaria promoción de valores. Si realmente el Derecho penal fuera ultima ratio, ello debería ser comprobable. Sin embargo, para la gran mayoría del delitos -piénsese solo en los delitos contra la vida, cuerpo y salud- no existe evidencia empírica de que su derogación conduzca a la comisión de más delito, pues ningún Estado se atrevería a derogar, por ejemplo, el homicidio o el delito de lesiones. La falta de evidencia empírica conlleva que el carácter de ultima ratio sea una presunción. Válida, pero presunción. Presunción que se admite en la medida en que el bien jurídico que se protege sea de especial importancia (como la vida, por ejemplo) y su respeto merezca ser promovido. El Derecho penal también promueve valores. Existe pues un efecto simbólico que se deriva de tipificar ciertos delitos aun cuando existan otras ramas del Derecho que puedan encargarse del conflicto de una manera menos aflictiva.

Considero que esto es lo que sucede con algunos delitos socio-económicos. Si, por ejemplo, la Administración Pública, el INDECOPI, las municipalidades, la SUNAT, entre otros, fuesen realmente efectivas a la hora de perseguir ilícitos administrativos, probablemente no habría delitos de contaminación, defraudaciones tributarias, y no habrían actos de corrupción, pero no hay país en donde eso suceda. Estimo que frente a bienes jurídicos muy sensible, como los que se ponen en riesgo ante el abuso de los grandes agentes del mercado en detrimento de los consumidores, trabajadores o agentes mercado con menos posibilidades de competir, el Derecho penal debe promover, mediante la represión, el respeto de dichos bienes.

Aun cuando las instancias de control pre-penales pudieran prevenir y sancionar los comportamientos que hoy se consideran delitos económicos y el Derecho penal ya no fuera ultima ratio, la relevancia de los bienes involucrados y libertades afectadas reclama una respuesta punitiva.


Fuente de imagen: https://estudioabogadosdiaz.wordpress.com/especialidades/derecho-penal/

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