¿El delito de abuso de poder económico o el derecho penal frente a las restricciones a la libre competencia?

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Escrito por Fernando Portilla Marzano[1]

Mediante el Proyecto de Ley N° 731 y otros[2], el Congreso de la República aprobó la ley que sanciona con pena privativa de la libertad los delitos como el Abuso de Poder Económico, Acaparamiento, Especulación y Adulteración. Entre ellos, resalta la incorporación de los delitos comprendidos por los artículos 232 y 233 (Abuso de Poder Económico y Acaparamiento), derogados previamente por el Decreto Legislativo N° 1034. Al respecto, es de necesaria atención lo que el legislador sancionaba mediante el articulo 232 (Abuso de Poder Económico), el mismo que por la descripción del tipo penal, era un delito que buscaba sancionar toda actividad restrictiva de la libre competencia, materializada mediante el abuso de una posición dominante en el mercado. En consecuencia, frente a la reincorporación de este delito a nuestro código penal, es necesario evaluar si este delito cumple o no una finalidad en el contexto actual, por lo cual, el presente artículo expondrá la normativa vigente que sanciona este acto, además de analizar el frágil cuerpo del delito reincorporado a nuestro código penal, debido a una mala técnica legislativa.

  1. El Derecho Penal y la Economía

En principio, el Derecho se encarga de regular la vida social mediante un conjunto de normas y reglas, las mismas que dependiendo de la problemática social han incurrido en una diversificación. A efectos del presente trabajo, nos centraremos en un área específica del Derecho, el Derecho Penal, el cual se presenta como “[…] aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad a los infractores[3]. En suma, el Derecho Penal se presenta como un instrumento formalizado de control social[4].

Por otro lado, la Economía es definida como el estudio de la forma en que la sociedad decide qué se va a producir, cómo y para quién, o, en palabras de Alfredo Bullard, “un sistema de predilección de conductas[5]. En ese sentido, la economía gira en torno a la utilización óptima de los recursos escasos existentes en nuestro planeta, a efectos de beneficiar a toda la colectividad.

Por consiguiente, el Estado no es ajeno a la actividad económica. Al contrario, al tener como finalidad facilitar y garantizar la convivencia social, puede y debe regular la actividad económica, a fin de mantener el equilibrio entre todos los miembros de la sociedad, impidiendo un posible perjuicio a la colectividad. A fin de cumplir dicho objetivo, el Estado establece reglas o normas para su regulación, lo que, a su vez, deviene en lo que conocemos como el Derecho Económico, el cual a través de sus distintas ramas (públicas o privadas), solucionara aquellos conflictos que se presenten en la sociedad.

  1. El Derecho Penal Económico como última ratio

En base a lo expuesto anteriormente, solo en última instancia y superando los principios de fragmentariedad y subsidiariedad, el Derecho Penal Económico constituirá el último nivel de control social a las actividades económicas que tenga afectación al orden socioeconómico[6].

En ese sentido, el Derecho Penal Económico, al ser una expresión de la última ratio buscará proteger el orden económico como bien jurídico tutelado por el Estado. Además, es necesario recalcar que el orden punitivo es ejercido posterior a que se hayan utilizado todos los instrumentos o normas que pudieran sancionar previamente el acto.

  1. La existencia del abuso de posición de dominio en las prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia

Nuestra constitución consagra en el Art. 61, La Libre Competencia, en el cual señala que: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios […][7]”.

Bajo dicho contexto, en nuestro país se facilita y protege la libre competencia entre todos los agentes que participan en las actividades económicas. Sin embargo, conforme al régimen de economía social de mercado, el Estado asume un rol regulatorio sin llegar a un extremo intervencionista. Su función supone una actividad reguladora, materializando dicha actividad mediante los mecanismos del derecho administrativo, y, por otro lado, reprimiendo penalmente los comportamientos económicos que revelan indicios de lesividad social[8].

Frente a estos puntos, podemos señalar lo expuesto por Eduardo Quintana Sanchez y Lucía Villarán Elías, en lo referido a los casos de actos de abuso de posición de dominio en el mercado, en el cual nos demuestran los siguientes escenarios:

  • En el primer escenario, la empresa dominante restringe la competencia directamente en perjuicio de sus competidores, ya sea que éstos operen en el mercado relevante en que actúa la empresa dominante o en mercados relacionados, en competencia con empresas que pertenecen al mismo grupo económico de la dominante. Asimismo, la empresa dominante tiene incentivos para perjudicar a sus competidores o a los competidores de las empresas de su grupo económico, pues ello le reporta los beneficios de reducir o eliminar la competencia. Bajo este escenario, existe relación de competencia entre la dominante y los competidores perjudicados, y además la primera realiza la práctica prohibida con intencionalidad de excluir a los segundos.

[9]

  • En el segundo escenario, la empresa dominante restringe la competencia indirectamente en perjuicio de competidores que operan en mercados relacionados, pero con los cuales no compite ni siquiera a través de empresas de su mismo grupo económico. Por ello, en este escenario no existe relación de competencia entre la dominante y los competidores perjudicados, ni tampoco intencionalidad de parte de la primera. No obstante, sí se producen efectos anticompetitivos, en tanto que unos competidores quedan en desventaja o son excluidos del mercado en beneficio de otros.

[10]

Como observamos en ambos escenarios, se puede apreciar el daño que ocasiona el abuso de la posición de dominio en el mercado, el cual no solo va dirigido a los agentes que participan en él, sino que además produce un daño directo a los consumidores o usuarios finales.

En ese sentido, cuando hacemos referencia a la existencia de prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia, nos referimos a las actividades irregulares que realizan los agentes que participan en el mercado, mediante actos o acuerdos ilícitos (Ej.: monopolios o carteles), buscando la exclusión de otros agentes económicos dentro del mercado. Por consiguiente, el Estado en su posición reguladora, busca evitar estas malas prácticas, razón por la cual ha creado la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas[11] (en adelante, la Ley), cuya finalidad radica en prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas, con el fin de promover la eficiencia económica en el mercado, ello como resultado, ante la derogada e ineficiente Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia[12].

Bajo dicha premisa, debemos centrarnos en el artículo 10 de la Ley, El abuso de la posición de dominio[13], en el cual se busca sancionar administrativamente a los agentes económicos que utilizan su posición dominante para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

Como se observa, la existencia de prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia son solucionadas vía administrativa, como competencia primaria, a través del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Esta entidad del Estado sanciona a los agentes económicos que hayan incurrido en abuso de su posición dominante en el mercado, y decide finalmente qué conductas pasarán a ser perseguibles penalmente, actuando como un filtro entre los injustos administrativos y los injustos penales.

  1. El delito de abuso de poder económico, ¿un deficiente tipo penal o una mala técnica legislativa?

En el año 2008 mediante el Decreto Legislativo N° 1034, se creó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la cual proponía sancionar y eliminar las conductas abusivas en el mercado, además de implementar las medidas correctivas que debían acatar aquellos agentes que habrían incurrido en la figura de abuso de poder frente a sus competidores en el mercado. Asimismo, este Decreto Legislativo derogaba el entonces vigente artículo 232 del Código Penal, el cual sancionaba el delito de Abuso de Poder Económico, de la siguiente manera:

«Artículo 232. Abuso de Poder Económico. – 

El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 2 y 4”.

Por lo expuesto, aparentemente la Ley cumplía el propósito para la cual había sido creada, caso totalmente distinto al derogado artículo 232, el cual como muchos artículos en nuestro Código Penal no ofrecía más que una sanción y ningún cambio en la conducta de los agentes. Además de ello, existía otro problema adicional respecto al Delito de Abuso de Poder Económico, toda vez que dicho delito formaba parte de las leyes penales en blanco, es decir, se requería de normas complementarias para delimitar la conducta penada.

En tal sentido, no existía la necesidad del delito de abuso de poder en nuestro Código Penal y, sin embargo, mediante el Proyecto de Ley N° 731 y otros, aprobado por el pleno del congreso este último mes, se decidió la reintegración de este delito, esta vez de la siguiente manera:

Artículo 232 del Código Penal, Abuso de Poder Económico. – El que abusa de su posición dominante en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia (…)[14]

Por lo cual, resulta oportuno explicar de forma breve el contenido de este delito. Así, en lo que refiere al bien jurídico protegido, al ser un delito de orden económico, lo que se busca proteger es la libre competencia bajo la premisa de una economía social de mercado. De otro lado, en lo que respecta al Sujeto Activo, el legislador no ha precisado qué clase de persona podría realizar este delito, sin embargo, dada la categoría del delito, hemos de precisar que dicho acto delictivo solo podría ejecutarse por un determinado sector (personas jurídicas); por lo cual solo aquellas que tengan una posición preponderante dentro del mercado serán capaces de influir en el orden económico. En cuanto al sujeto pasivo, debe considerarse la sociedad, quienes se ven afectados por el abuso de poder económico en la libre competencia[15].

Ahora bien, como se observa, existe una diferencia entre el tipo penal del delito, antes de su derogación y posterior a su reincorporación, en el cual debemos señalar que el propio cuerpo del delito anteriormente derogado describía una ley penal en blanco. Sin embargo, a diferencia de su antecesora, el tipo penal del delito reincorporado no hace referencia alguna a la legislación que servirá como referente para determinar la conducta penada. En efecto, se ha determinado vagamente como tipo penal del delito lo siguiente: “El que abusa de su posición dominante en el mercado. Sobre dicho concepto, existe una infinidad de interpretaciones, las cuales pueden ocasionar problemas en su interpretación al no referir dicho aspecto a ley administrativa (Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas u otras).

En base a lo expuesto, queda demostrado que, si bien el legislador ha tenido la intención de sancionar nuevamente las restricciones que pudieran ocasionarse en la libre competencia, mediante el derecho penal, el cuerpo del delito no ha sido debidamente diseñado, toda vez que no se precisa qué conductas podrían ser sancionadas, ni quién podrá señalar o calificar el abuso de la posición económica en el mercado, o si dicho acto de ponderación recae en el juez, el fiscal, Indecopi, etc.

  1. La existencia de un “ne bis in idem” entre la sanción administrativa y la sanción penal 

Como se ha observado, por un lado, el derecho administrativo ha regulado de forma diligente lo referido al abuso de la posición de dominio en el mercado, ello en aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; caso totalmente opuesto al delito que se ha reintegrado nuevamente al Código Penal, que como hemos detallado, gracias a una mala técnica legislativa, el delito que tiene en principio una finalidad sancionadora frente a las malas prácticas realizadas por los agentes en el mercado, se ve opacado e inútil.

Adicional a esta crítica, podría agregarse la relacionada al “ne bis in idem”, el cual es un principio de derecho constitucional, por el cual se prohíbe la doble persecución a un mismo sujeto, por hechos idénticos que hayan sido objeto anterior de actividad procesal, y que cuentan con una resolución final, condenatoria o absolutoria[16]. En ese sentido, nace la siguiente pregunta: ¿La infracción de un agente en el mercado debido al abuso de su poder que es sancionada por la vía administrativa, también deberá ser sancionada doblemente en la vía penal?

Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo General, Articulo 230, inciso 10, en lo referido a la potestad sancionadora expone que: “Non bis in idem. – No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

En contraposición se expone lo señalado por el articulo III del título preliminar del código procesal, Interdicción de la persecución penal múltiple, “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código”.

Así pues, frente a la exposición de ambos escenarios, la mayoría de este tipo de conductas son sancionadas por Indecopi en aplicación de la normativa administrativa. Por tanto, es absurda la existencia de este delito, toda vez que, frente a la sanción impuesta por la vía administrativa, ya no se podría exigir su sanción mediante la vía penal, ello en base a lo expuesto y la configuración del “ne bis in idem”.

Por consiguiente, en la práctica, se produjo que determinadas conductas reveladoras de criminalidad no sean perseguidas, apelándose al principio del “ne bis in idem”, situación que ha convertido a la instancia administrativa en la generadora de la posibilidad de no ejercitar la acción penal, debido a que el acto de sancionar queda en competencia de la vía administrativa, producto de una  existencia de una triple identidad para configurar dicho aforismo, que se enfocan en los hechos, los sujetos y de fundamentación jurídica. 

  1. La ausencia de una política criminal en la creación de delitos 

Finalmente, como se ha detallado, no existe ninguna razón válida para que el legislador haya buscado la reincorporación del delito de abuso de poder económico. Sin embargo, esto podría haber cambiado de manera significativa, si en la reincorporación y modificación de este delito se hubiera seguido los lineamientos de una policita criminal que orienten a la creación de un tipo penal adecuado a nuestro sistema social.

Debemos recordar, que una correcta implementación de una adecuada política criminal en el Estado, dirige el Derecho Penal a un mejor funcionamiento en su misión de proteger a la sociedad[17]. Ello debido a que la investigación adecuada de las causas del delito y los efectos de la pena, llevaran a cabo una mejor lucha contra los delitos.

Por lo expuesto, la técnica que ha implementado el legislador para la configuración del delito de abuso de poder económico, no obedece ni por lo más cercano posible a un adecuado análisis de política criminal en la creación del delito, toda vez que la adecuada implementación de una política criminal en la creación de un delito se reflejaría en el estudio critico y prospectivo de las normas penales y de las normas institucionales que se encargan de la oportuna y eficaz aplicación preventiva y represiva[18] de las conductas punibles.

Todo esto se ve reflejado en el deficiente cuerpo que acompaña el tipo penal de este delito, el cual no esclarece específicamente la conducta a sancionar, ni mucho menos quien señalará que efectivamente el agente cometió un abuso de su poder económico en el mercado.

  1. Comentarios 
  1. El Estado no tiene por qué penalizar a una empresa porque es grande, si es que dichas dimensiones le permiten llegar al consumidor con productos de buena calidad a menor costo. El bienestar social que persigue el Estado es el del consumidor y no el de empresas pequeñas condenadas al fracaso por su ineficiencia. “Se sanciona el abuso de poder económico en el mercado, más no la posición dominante en el mercado”.
  2. En lo que respecta a la figura del abuso económico, podemos señalar que en una economía social de mercado se permite una libre actuación de los agentes económicos, pero esta “libre actuación” no puede rebasar ciertos límites en tanto ello pueda producir consecuencias perjudiciales.
  3. Asimismo, Indecopi solo hasta el mes de febrero de este año, contaba con 16 casos en investigación por presunta conducta anticompetitiva, que según lo expusimos, podría corresponder a cárteles o abusos de posición de dominio en el mercado. Además, de informar que solo las multas impuestas ante estas malas prácticas sumaron 24 millones de soles el año pasado[19].
  4. Como hemos descrito, el texto del Delito no solo crea una vaguedad sobre la aplicación del mismo, sino que no permite una aplicación propia del delito, toda vez que ya existe una sanción administrativa dirigida a regular este tipo de prácticas en el mercado.
  5. Finalmente, el poder que es ejercido por el legislador, quien determina no desde un estudio criminológico sino desde un punto de vista político y hasta utilitarista, la implementación de nuevas normas o reglas en nuestro sistema jurídico, tiene como consecuencia la creación o incorporación de Delitos cuya configuración no es acorde con el fin de sancionar a un agente en el mercado, creando solo un mero delito insustancial y en blanco en nuestro código penal.

[1] Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y practicante preprofesional en el Área de Solución de Conflictos (Litigios Penales) del estudio CMS Grau

[2]Proyectos de Ley N° 731/2016 CR, 1105/2016-DP, 1133/2016-CR, 1139/2016-CR, 1165/2016-CR y 1173/2016-CR

[3] Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal – Parte General, Grijley, Lima,2006, pg. 28.

[4] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal: Parte General, 4° ed., Reppertor, Barcelona, 1996, pg.16.

[5] Bullard G., Alfredo, Análisis Económico del Derecho, 1° ed., Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2019, pg. 19

[6] Ugaz Sánchez-Moreno, José Carlos y Ugaz Heudebert, Francisco, Delitos económicos contra la administración pública y criminalidad organizada, 1ed., Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial,2017, pg.23

[7] Artículo 61, Libre competencia, Constitución Política del Perú de 1993:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.”

[8] PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso Raúl. La Prejudicialidad en los Delitos de Abuso del Poder Económico. La Selectividad de la Persecución Penal en el Ámbito de la Criminalidad Económica. Revista Actualidad Jurídica N.º 144. 2005 pág.109

[9] Cuadro extraído de: Eduardo Quintana Sánchez y Lucía Villarán Elías, (2008, 4 mayo). Sobre la prohibición de Abuso de Posición de Dominio sin necesidad de probar Relación de Competencia. Derecho & Sociedad. Derecho & Sociedad31. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe

[10] Cuadro extraído de: Eduardo Quintana Sánchez y Lucía Villarán Elías, (2008, 4 mayo). Sobre la prohibición de Abuso de Posición de Dominio sin necesidad de probar Relación de Competencia. Derecho & Sociedad. Derecho & Sociedad31. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe

[11] Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

[12] Decreto Legislativo N° 701, Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia

[13] Artículo 10 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

El abuso de la posición de dominio. –

10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. (…)

[14] Artículo 232, Delito de Abuso de Poder Económico, incorporado mediante el Proyecto de Ley N° 731 y otros.

[15] Bramont Arias Torres, Luis Alberto y García Cantizano, Maria del Carmen, Manual de Derecho Penal – Parte Especial, 6ed., Lima, Editorial San Marcos,2013, pg.441

[16] Germaert Willmar, Lucio R.R. Diccionario de aforismo y locuciones latinas de uso forense, 2ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000

[17] Jescheck, H.-H., & Weigend, T. Tratado de Derecho Penal. Parte general (Vol. I). (M. Olmedo, Trad.) Lima. Instituto Pacífico. 2014. Pág.33

[18] Villavicencio Terreros, F. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley. 2013. Pág.28

[19] Indecopi investiga 16 casos por concertación de precios y abusos de posición de dominio en el mercado. (2020, 24 febrero). Recuperado de https://rpp.pe/economia/economia/indecopi-investiga-16-casos-por-concertacion-de-precios-y-abusos-de-posicion-de-dominio-en-el-mercado-noticia-1247656?ref=rpp

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