Análisis jurídico del hábito del sexting: una práctica voluntaria que atenta contra la intimidad de los menores de edad | Anthony Romero Casilla

«Rumbo a la “difícil” conversación a los niños, niñas y adolescentes sobre el sexteo»

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Hoy en día, debido al avance de las tendencias tecnológicas, los delitos contra la libertad sexual tienen un aspecto y presencia social muy relevante, no solo desde un ambiente en específico sino que ha llegado a trascender a espacios como a los digitales, toda vez que atentan contra el aspecto intangible e intocable de las personas que está relacionado con el ámbito psicológico y moral, siendo así que, en lo concerniente al presente escrito, hablaremos respecto a la “moda” de aquel tipo de prácticas y conversaciones de denominación sexteo o más conocido como sexting —sex + texting: sexo + envío de textos— que se refiere al envío de mensajes sexuales, eróticos o pornográficos (fotos y videos), por medio de teléfonos celulares, haciendo especial alusión al relativamente nuevo delito de exhibiciones y publicaciones obscenas.

En esa línea, es necesario mencionar que en el actual Estado Democrático de Derecho que nos encontramos, los soportes que éste debe proteger son la libertad personal y la dignidad de la persona, mediante las cuales tienen que garantizar su autorrealización de la persona individual sin que ninguna otra persona o incluso el mismo Estado interfiera, quebrante o altere. A esto, una de las manifestaciones más importantes de la libertad individual y, a la vez, condición básica del desarrollo de un proyecto de vida libre, provechoso y saludable es la libertad sexual, motivo por el que al Estado le corresponde protegerla haciendo uso del ius puniendi ya que cada uno de nosotros tenemos la libertad para decidir cuándo, con quién y en qué momento deseamos tener relaciones sexuales con otra persona siendo esto un derecho que nuestro ordenamiento protege incluso a nivel penal y que se ve vulnerado cuando una persona trata de imponer a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante violencia física o psicológica. Es por eso que, después de la vida y la salud, la libertad sexual es uno de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en nuestra sociedad democrática y el más expuesto a ser vulnerado.

No obstante, nosotros como estudiosos del Derecho, sabemos que la libertad sexual en un sentido dual es, por un lado, un derecho de libre autodeterminación sexual en los mayores de edad y por otro, un derecho a la indemnidad e intangibilidad en los menores de catorce años e incapaces, lo cual nos permite sostener que gracias a nuestra libertad sexual y, en caso de menores de catorce años, a la indemnidad sexual; todos y todas tenemos derecho a que se respete nuestra posibilidad de autorrealización sexual.

Es por esta razón que, estas conductas, en la actualidad, son sancionadas por nuestro Código Penal peruano; sin embargo, por su nivel de cotidianidad y exposición para con la comunidad es necesario observar y analizar tanto la descripción como el nivel de sanción según el grado de comisión en la participación del ilícito penal.

I. DELITO de exhibiciones y publicaciones obscenas

En relación, al delito de exhibiciones y publicaciones obscenas tipificado en el artículo 183° e incisos 1, 2 y 3, se señala que:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años:
1.- El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter pueden afectar su desarrollo sexual.

2.- El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto de índole sexual o les facilita la entrada a lugares con dicho propósito.

3.- El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones de índole sexual que permita ingresar a un menor de dieciocho años”.

Al respecto, es necesario enfatizar que a raíz que hubo dos acuerdos plenarios sucesivos (Acuerdo Plenario N° 07-2007/CJ-116 y Acuerdo Plenario N° 04-2008/CJ-116) se llega a la postura (por voto mayoría de los magistrados en el Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116) de que los mayores de 14 y menores de 18 años de edad gozan del derecho a la libertad para disponer de su sexualidad, resultando así que, se considere un grado de consentimiento el «permiso» dado por un adolescente mayor de 14 años.

Ante ello, resulta apropiado distinguir y examinar el supuesto consentimiento de aquella presunta víctima, sosteniendo:

  • Primero, que a raíz de la última reforma del código penal —en especial para los delitos contra la libertad sexual— se ha dado por valido el consentimiento donde una persona de 14 años de edad a más, puede disponer de mantener relaciones sexuales, entendiéndose que antes de esa edad no hay consentimiento y se aprecia una situación de indefensión y escaso desarrollo psicofísico del menor. No obstante, vale mencionar que la legislación es indiferente ante el caso de que el menor de edad al prestar su consentimiento o no para la incitación al acto sexual sea reprimida, por lo que es necesario formularse la pregunta ¿Verdaderamente se admite y aprueba el consentimiento de menores de edad?
  • Segundo, respecto a la relevancia del consentimiento dado por la víctima del delito; la ley penal considera irrelevante el consentimiento dado por menores de 14 años, discapacitados mentales, personas subordinadas o sujetas a autoridad, cuidados médicos o relaciones laborales abusivas; siendo castigados como delitos contra la indemnidad sexual estas relaciones no consentidas válidamente; mientras que, respecto a las personas mayores de catorce años se acepta lícitamente el acto sexual consentido por una persona mayor a dicha edad. Ante lo expuesto, resulta pertinente enunciar la interrogante ¿Nuestro código considera que los jóvenes de 14 años en adelante ya tienen un grado de madurez biológica y psicológica que les permite alcanzar ese grado de consciencia que se necesita para poder autodeterminarse para efectos sexuales?
  • Tercero, atendiendo a los puntos anteriores, es necesario enfatizar en un factor que, si bien no está legalmente tipificado, es inevitable dejar de subrayarlo por la particularidad de la demanda de casos de este tipo, toda vez que se colige que el investigado/quebrantador tiende a ejercer el poder de influencia sobre la víctima menor de edad —recordemos que estamos en una sociedad donde gran porcentaje de jóvenes idealizan y ceden fácilmente ante lo que, con astucia, puede llegar a exclamar un adulto, conllevándolos a ceder a cosas que éstos puedan solicitar y/o pedir—.

En paralelo, es necesario señalar que organismos nacionales e internacionales han sentado posturas sobre estos temas que aquejan endémicamente a nuestra sociedad, tales como el fondo de las Naciones Unidas para la Infancia o más conocido como la UNICEF que considera acoso sexual a cualquier insinuación sexual inapropiada, petición de favores sexuales, conducta física, verbal o gestual de carácter sexual, así como cualquier otro comportamiento de carácter sexual que se espere o se perciba que puede causar una ofensa o una humillación a otra persona, cuando esa conducta interfiera con el trabajo, sea una condición para obtener un empleo o genere un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo.

Aunado a ello, en lo que respecta al plano legal, sobre todo por las modificatorias legislativas, específicamente en el último Acuerdo Plenario N° 1-2012/CJ-116; hoy en día, los jóvenes que oscilan entre 14 a 18 años de edad, tienen ejercicio de su libertad sexual, por lo que se les considera personas “capaces” de decidir de manera libre sobre la libertad sexual de sí mismos. Vale agregar, la referencia que se aprecia en el código civil que sostiene que los mayores de 16 años ya se encuentran en capacidad relativa para contraer matrimonio ¿Qué quiere decir esto? Que, a tenor de acuerdos plenarios penales, como los ya mencionados, se ha establecido que si el código civil ha precisado que un menor puede contraer matrimonio se colige que éste tiene libre disposición de su libertad sexual, en ese momento a partir del cumplimiento de los 16 años. Siendo así que, agregándose la postura del Acuerdo Plenario N° 004-2008-CJ de las Salas Penales Transitorias, Especializadas y Supremas, que, si un mayor de 16 años puede disponer libremente de su bien jurídico de libertad sexual, por consecuencia, brinda consentimiento (por mínimo que sea) a comportamientos de carácter sexual.

II. PRACTICA DEL SEXTEO

Esta práctica, actualmente, ha cobrado una particular popularidad por el intercambio de fotografías o videos en poses eróticas o desnudas, la cual ha conllevado a que se convierta en una nueva tendencia que se ha desatado en las redes sociales y que pone en peligro la integridad de quien es participe de este material íntimo. De manera similar, conforme a lo señalado en la primera parte, está práctica consiste en el envío de mensajes sexuales, eróticos o pornográficos a través de fotos y videos, por medio de teléfonos celulares.

De este modo, se torna preocupante y alarmante, esta praxis debido a que se ha arribado y llegado a la comunidad de menores de edad, ya que son aquellos que están a la vanguardia de los aparatos y novedades tecnológicos sin tener un previo conocimiento de todo lo que pueden encontrar en estos —no tienen la consciencia de que tomarse una fotografía sexy o grabar un vídeo erótico para otra persona es algo que puede llegar a ser peligroso—, además que, entre las edades que oscilan entre 14 a 17 años no existe una madurez consistente ni discernimiento claro, prevaleciendo, entonces, la mentalidad inmadura del adolescente, que impulsados por los deseos de exhibicionismo y afán de reconocimiento por encajar socialmente entre los amigos y compañeros, lo practican sin pedir un consejo u orientación sobre lo que están haciendo a una persona adulta —salvo entre ellos—, acarreando que no midan las consecuencias de sus actos y terminen exponiendo su integridad física y emocional.

En tal sentido, se sostiene que las víctimas más frecuentes suelen ser los menores de edad, quienes se contactan con “amigos de Facebook”, intercambian números de WhatsApp y empiezan a interactuar mediante conversaciones hasta generar confianza mutua entre el usuario y el menor de edad, ocasionando que una vez adquirida la “confianza necesaria” bajo un “consentimiento esperado” lleguen a emplear y optar por este tipo de prácticas de connotación sexual. Resultando entonces que, según la legislación y desde un punto de vista legal, se desprenda que no se configuraría el delito de exhibiciones y muestras obscenas debido a la existencia del consentimiento por parte del joven en una edad etárea permitida por ley. No obstante, sería distinta la situación, si la víctima no hubiese prestado consentimiento al acto de «connotación sexual», por lo que, ahí podría llegar a configurarse el delito de acoso sexual.

III. APRECIACIONES FINALES

En virtud de todo lo expuesto, es hacedero mencionar que este tipo de conductas y acontecimientos, definitivamente, resultan inmorales, indecentes e ilícitas —sobre todo por los factores adyacentes que se suscitan como el aprovechamiento de la inmadurez biológica y la falta de clarividencia, lucidez, raciocinio, sensatez y juicio de los menores de edad —, siendo entonces que estos solo se imputarán como delito desde el día en que sean incluidos o decretados en una ley penal con mejores precisiones y proporcionalidades.

Aunado a esto, este tipo de prácticas de denominación sexteo o sexting, será juzgado dependiendo del entorno jurídico de cada país llegando a derivar en problemas legales e incluso penales conforme a la normativa. Por ejemplo, en Perú, no hay una descripción típica en específico y mientras haya un consentimiento de por medio, no acarreará algo legal.

No obstante, este tipo de situaciones no son ajenas a nuestra realidad, toda vez que, es considerada una práctica voluntaria, donde a diferencia de los adolescentes, los adultos que practican sexting toman medidas de seguridad como el no exponer su cara o algunas zonas en particular y comprometen al otro a que le envié material intimo con el mismo contenido sexual que está compartiendo y, de igual forma, mantienen conversaciones subidas de tono en el ámbito de su intimidad que tienen ellos y como lo tiene cada persona, resultando un contexto que no configuraría algo delictivo, siempre y cuando, exista mutua aprobación.

Al mismo tiempo, es necesario aconsejar que, si desde el núcleo familiar es importante que los padres hablen con sus hijos del sexo —aquella difícil conversación para ellos—, hoy en día, es necesario que hagan lo mismo en lo concerniente al “sexteo”, antes de que se vuelva un problema, ya que es mejor tocar este tema tan pronto como el niño o niña tenga la edad suficiente de tener un teléfono celular —aunque en la actualidad hay mucha exposición desde temprana edad a los aparatos tecnológicos—, a esperar que los niños o adolescentes pequen de enviar mensajes de texto o compartan imágenes de tipo sexual explícitas ya sea desnudos o semidesnudos conllevando a que puedan vulnerar su intimidad con la propagación de éstos sin su consentimiento y peor aún, como suele suceder en otros países, desencadenando consecuencias legales significativas para ambos, tanto para el menor de edad que las envió y para los que las reciben.

Finalmente, hay que ser conscientes que, el derecho evoluciona como evoluciona la sociedad y en la actualidad, vivimos épocas muy sensibles, momentos de cambio y situaciones con los hechos descritos son temas que como sociedad nos aquejan endémicamente desde hace mucho tiempo y, sin duda alguna, habrá sectores de la comunidad que tomen partido tempranamente por verlo como algo impúdico y por ende criticarán, mientras que otros, simplemente tomarán otra postura. Sin embargo, no se puede dejar pasar por desapercibido, algo que es notorio en nuestra legislación y en especial, en lo concerniente a las lagunas y falta de presupuestos en la regulación actual para este tipo de casos , ya que, hay preguntas sin responder como ¿Verdaderamente se admite y aprueba el consentimiento de menores de edad? o ¿Nuestro código considera que los jóvenes de 14 años a más ya tienen un grado de madurez biológica y psicológica que les permite alcanzar ese grado de consciencia que se necesita para poder autodeterminarse para efectos sexuales?, que de no tener una regulación en específico llega a dejar un sin sabor al momento de resolver casos con estas particularidades, ya que, dada nuestra actual realidad, estas situaciones ocurren en nuestro día a día, pues las estadísticas de la criminalidad en nuestro país vienen registrando un incremento en lo que atañe a delitos que constituyen agresiones y abusos sexuales contra cualquiera de los géneros, teniendo una especial y preocupante incidencia, actualmente, contra menores de edad y mujeres.

Siendo así, lo ideal es que estas conductas, bajo una regulación más completa y concreta, llegue a sancionar de forma severa el grado de comisión del o de los agentes en su participación dentro del ilícito, sea bajo la calidad que merezca, para que de esta forma exista un desarrollo amplio en la doctrina de los delitos contra la libertad sexual y poder coadyuvar a un entendimiento pleno en este rubro, salvaguardando de que:

  1. Se esté defendiendo la vulneración al derecho de la intimidad.
  2. Se esté combatiendo esa violencia de género que esta presente en estos casos. Pues, un factor importante relacionado a estas practicas es la perspectiva de género, ya que, si la agraviada es una mujer lo más seguro es que sea una potencial víctima fácil de acoso y acoso sexual.

Y, por último, es importante resaltar y subrayar que si bien, el sexteo es considerado una practica voluntaria, siempre que haya menores de edad como víctimas y afectados es necesario se haga una evaluación e investigación minuciosa, ya que, en la mayoría de casos, llegan a tener implicaciones legales y penales como la comisión de delitos contra la intimidad, acoso sexual, pornografía infantil, pederastia, entre otros más que se encuentran incorporados en el actual Código Penal peruano.


Imagen obtenida de https://bit.ly/2Ys1xUR

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Anthony Romero Casilla
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Cátedra en la UNMSM. Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Miembro Principal del Taller de Estudios Penales de la UNMSM. Entre sus publicaciones destacan, como director, en “Mecanismos de lucha contra la corrupción: Retos actuales para el derecho penal, procesal penal y ejecución penal” (Grijley, 2019), “Tendencias Actuales del Derecho Penal” (IDEMSA, 2019) y “¿La corrupción, un problema estructural ad-portas del bicentenario de la fundación de la República?” (A&C ediciones, 2018). Ha participado en diversos congresos nacionales e internacionales en calidad de coordinador general: I Congreso Internacional de Derecho Penal (2017), II Congreso Internacional Derecho Penal y XV Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (2018); y en el III Congreso Internacional de Derecho Penal (2019).

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