Mecanismos de solución de controversias en contratos de APP | Emily Horna

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Escrito por Emily Horna Rodriguez, asociada senior del Área de Litigios & Arbitrajes del Estudio Benites, Vargas & Ugaz Abogados.

En esta oportunidad, se planteó una dinámica de Q&A a fin de que la autora nos absuelva de manera práctica y concreta los aspectos más relevantes vinculados a los principales mecanismos alternativos de solución de controversias como son las figuras del “Amigable Componedor” y la “Junta de Resolución de Disputas”, con un enfoque vinculado a las asociaciones público – privadas. Además, se desarrolla la figura del “Árbitro de Emergencia” que se enmarca dentro de este tipo de mecanismos.

1. ¿A qué se refiere la figura del “Amigable Componedor”?

El “Amigable Componedor” (“A.C.”) es un tercero neutral que interviene por acuerdo de las partes en la etapa de trato directo, previo al inicio de un arbitraje, con el fin de proponer una solución a la(s) controversia(s) (técnica o no técnica) que haya(n) surgido entre ellas. Si las partes aceptan la propuesta de solución planteada, ya sea de manera parcial o total, se considera a dicho acuerdo como una transacción con autoridad de cosa juzgada.

En nuestro país, esta figura ha sido únicamente prevista para los contratos con el Estado que se encuentran sujetos al régimen de las Asociaciones Público-Privadas (“APPs”).

Se introdujo por primera vez en el artículo 9.6 del Decreto Legislativo N° 1012[1], a partir de la modificación efectuada por la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2014[2] que entró en vigencia el 1 de enero de 2014. El procedimiento y requisitos aplicables fueron desarrollados, luego, en el Reglamento del decreto antes referido, aprobado por Decreto Supremo No. 127-2014-EF, publicado el 31 de mayo de 2014.

La regulación posterior ha replicado básicamente los mismos términos previstos en esta normativa. Por ello, describiremos sus principales características en base a lo previsto en el artículo 56.2 del Decreto Legislativo N° 1362 vigente a la fecha (“Ley de APPs”) y el Subcapítulo I, del Capítulo II de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 240-2018-EF (“Reglamento”).

  • En cualquier momento de la etapa previa del Trato Directo -antes de iniciar un arbitraje-, las partes pueden acordar la intervención del A.C. (Art. 56.2 de la Ley de APPs y el Art. 119 del Reglamento). Es un procedimiento facultativo.
  • Las controversias deben ser arbitrables (Art. 120.3 del Reglamento). No aplica para controversias internacionales de inversión a que se refiere la Ley N° 28933[3](Art. 56.6 Ley de APPs).
  • Las partes designan al A.C. o delegan dicha función a un centro o institución seleccionadora. En cualquier caso, los honorarios del A.C. se pagan en partes iguales (previa aprobación de las partes) (Art. 121 del Reglamento).
  • El Estado es representado por el órgano competente para administrar el contrato de APP. El procurador no interviene en este mecanismo (Art. 126 Reglamento).
  • Es un procedimiento expeditivo (dura aproximadamente 70 días) que comprende dos (2) audiencias: (i) una para que las partes expongan y contesten oralmente sus respectivas posiciones; y (ii) otra, para que el A.C. entrega y expone su propuesta de solución (Art. 122, 123 y 124 del Reglamento).
  • La común aceptación de la propuesta del A.C., sea parcial o total, es vinculante para las partes, ya que tiene el carácter de transacción y, por lo tanto, el valor de cosa juzgada (Art. 119.2 del Reglamento).
  • Lo actuado o declarado en este ámbito no puede ser presentado como prueba en ningún tipo de proceso (judicial o arbitral) o procedimiento, salvo que el mismo pueda ser obtenido de forma independiente. La reserva de la información se extiende al A.C. (Art. 127 del Reglamento).
  • Es posible que las partes acuerden no solo sobre la interpretación del contrato de APP, sino también sobre su modificación. Para esto último, se deberá seguir el procedimiento regulado en el Capítulo III del Título VI de la Ley de APPs.
  • Si no hay acuerdo o se vencen los plazos sin que haya aceptación a la propuesta del A.C., se entiende concluida la etapa de Trato Directo y las partes quedan expeditas para poder recurrir a la vía arbitral (Art. 127 del Reglamento).

A través del refuerzo de estos mecanismos alternativos, previos al arbitraje, se busca que las partes (concesionarios – Estado) cuenten con los instrumentos necesarios para adoptar decisiones eficientes, ahorrando costos y evitando incurrir en procesos arbitrales que podrían durar dos o tres años, para resolver controversias contractuales que, debido a su complejidad o cuantía, podrían ser solucionados a través de vías más expeditivas.

La figura del A.C. constituye un mecanismo ideal, principalmente si tomamos en cuenta la permanente preocupación que tienen los funcionarios públicos de tomar decisiones sujetas a una fiscalización posterior, cuando se trata de resolver conflictos con los privados (razón por la cual el número de acuerdos conciliatorios con el Estado es casi nulo). Este mecanismo es una instancia previa al arbitraje y aunque la solución depende del acuerdo de las partes, surge como propuesta de un tercero especializado en la materia.

2. ¿A qué se refiere la figura de la “Junta de Resolución de Disputas”?

La Junta de Resolución de Disputas (“JRD”) -también conocida como Panel de Expertos o Dispute Boards– es una figura que se utiliza en proyectos de infraestructura de gran envergadura o complejidad técnica. La principal característica de este mecanismo es que permite contar con decisiones vinculantes de ejecución inmediata que evitan la paralización de los proyectos.

La JRD se encuentra prevista como un mecanismo aplicable tanto para los contratos sujetos al régimen de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado («LCE») como al de APPs.

En el primer caso, el desarrollo de esta figura se puede encontrar principalmente en el artículo 45.3 del TUO de la LCE, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; el Capítulo III del Título IX de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF[4]; y la Directiva N° 012-2019/OSCE/CD emitida por el Consejo Directivo del Organismo Superior de las Contrataciones del Estado (“OSCE”).

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP cuenta con un reglamento especial aplicable a este mecanismo y, recientemente, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha anunciado que emitirá también reglas especiales para estos efectos.

En lo que respecta al marco jurídico de las APPs, al igual que la figura del Amigable Componedor, el mecanismo de la JRD fue prevista por primera vez en el artículo 9.6 del Decreto Legislativo N° 1012, a partir de la modificación efectuada por la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2014 que entró en vigencia el 1 de enero de 2014. En dicha oportunidad, la norma reglamentaria no amplió los alcances de su aplicación

Fue a partir de lo previsto en el Reglamento[5] del Decreto Legislativo N° 1224 [norma que derogó el Decreto Legislativo N° 1012], que se desarrollaron por primera vez los requisitos para su aplicación.

Dichos requisitos han sido replicados en el régimen legal actual de las APPs. Por tanto, a continuación, desarrollaremos sus principales aspectos a partir de lo previsto en el artículo 56.4 de la Ley de APPs y los artículos 130 y 131 de su Reglamento:

  • La JRD puede establecerse como mecanismo de solución de controversias en los contratos de APPs cuyo costo total de inversión[6] sea mayor a 80,000 UIT [7](S/ 344 Mil Millones de Soles). Es facultativo.
  • Está compuesta por uno o tres expertos -llamados adjudicadores- que pueden ser designados por las partes de manera directa o por un centro o institución seleccionadora, acordado por ellas.
  • A diferencia de la figura del Amigable Componedor -que realiza una propuesta de solución sujeta a la aceptación conjunta de las partes-, las decisiones que emite la JRD son de carácter vinculante y ejecutable, lo cual implica que son de obligatorio e inmediato cumplimiento. Esto, sin embargo, no limita la facultad que tienen las partes de poder recurrir posteriormente al arbitraje para una resolución definitiva del conflicto, salvo pacto en contrario.
  • En caso se recurra al arbitraje, la decisión adoptada es considerada como un antecedente en la vía arbitral. Esto implica que dicha decisión puede ser ratificada o revertida por el tribunal arbitral a cargo de resolver la controversia en el arbitraje. La tendencia en la práctica internacional se inclina más por confirmar decisiones emitidas por la JRD.
  • La JRD puede conformarse desde el inicio de la ejecución contractual, a fin de atender consultas o brindar recomendaciones a las partes, respecto a temas vinculados al contrato de APP.
  • Este procedimiento no es de aplicación cuando se trate de controversias a las que sean aplicables los mecanismos y procedimientos de solución de controversias a que se refieren la Ley Nº 28933 o aquellos previstos en los tratados internacionales que obligan al Estado peruano.

En términos prácticos, la JRD -conforme ha sido diseñado en la normativa de APPs- brinda importantes beneficios para el desarrollo eficiente y oportuno de los proyectos de infraestructura. Desde el inicio del contrato de APP, se realiza un acompañamiento en tiempo real que permite generar una intervención temprana que previene conflictos, evitando la paralización de obras y sobrecostos.

3. ¿En qué consiste y cuándo se podría utilizar el “Árbitro de Emergencia”?

Actualmente, en el artículo 47.4 de la Ley de Arbitraje aprobado por el Decreto Legislativo N° 1071 (“LA”), prevé la posibilidad que tienen las partes de acudir a una autoridad judicial para solicitar una medida cautelar, antes de la constitución del tribunal arbitral. Dicha disposición indica lo siguiente:

Artículo 47.- Medidas cautelares.

(…)

  1. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho»-

Ahora bien, como se observa, el período que rige la posibilidad de solicitar una medida cautelar fuera de proceso se extiende hasta antes de que se constituya el tribunal arbitral, lo cual implica que podemos estar en cualquiera de los siguientes escenarios:

  • Que la parte interesada haya presentado la solicitud de arbitraje, pero el tribunal arbitral aún no se ha constituido; o
  • Que aún no se haya presentado la solicitud de arbitraje, en cuyo caso se tendrá un plazo de diez (10) días hábiles de ejecutada la medida cautelar fuera de proceso, para iniciar el proceso arbitral.

En cualquiera de ambos escenarios, se presenta una contradicción a los intereses de las partes, en la medida que estas habían pactado un convenio arbitral precisamente para resolver sus controversias fuera del ámbito judicial. Lo contraproducente de ello se incrementa si la medida cautelar implica conocimientos técnicos o jurídicos especializados, además de una actuación célere (características que no son propias del Poder Judicial).

Para responder a dicha necesidad, es que en el marco internacional surgió la figura del árbitro de emergencia, la cual ha venido siendo acogida en los diferentes reglamentos de los principales centros de arbitraje de nuestro país. El rol que cumple consiste, principalmente, en ser una alternativa a lo que es la medida cautelar fuera de proceso [judicial], a fin de que las partes puedan mantenerse en el ámbito del arbitraje, para solicitar la tutela cautelar.

De esta manera, las partes tienen la opción de acudir ya no a un juez, sino al árbitro de emergencia, para solicitar la concesión de medidas cautelares, antes de la constitución del tribunal arbitral.

Si bien nuestra LA no acoge expresamente esta figura, si reconoce expresamente en su artículo 47, la facultad del tribunal arbitral -una vez constituido- de adoptar las medidas necesarias para garantizar la eficacia del laudo. En el marco de dicha atribución, no habría razón que justifique una restricción a que las partes designen a un “árbitro de emergencia” para que dicte medidas cautelares, en la medida que, en principio, los árbitros ya cuentan con dicha potestad. No obstante, ciertamente, es un aspecto que aún se mantiene en discusión.

Sin perjuicio de ello, tenemos que por ejemplo los Reglamentos del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (“Reglamento CCL”) y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP (“Reglamento PUCP”) han previsto disposiciones al respecto e incluso cuentan con reglas especiales que rigen su actuación.

En el primer caso, el artículo 35.1 del Reglamento CCL indica lo siguiente:

Artículo 35

Árbitro de Emergencia

35.1 Hasta antes de la constitución del Tribunal Arbitral, cualquiera de las partes que requiera medidas cautelares urgentes puede solicitar que se inicie un procedimiento ante un árbitro de emergencia (el “Árbitro de Emergencia”), quien conoce y resuelve la respectiva solicitud, según el procedimiento establecido en las “Reglas del Árbitro de Emergencia” (Apéndice I del Reglamento)».

En el segundo caso, el artículo 66 del Reglamento PUCP señala, en líneas similares, lo siguiente:

Medida Cautelar emitida por Árbitro de Emergencia

Artículo 66°.-

En tanto quede constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes podrá solicitar al Centro la designación de un árbitro de emergencia, quien una vez constituido estará facultado para dictar las medidas cautelares que considere necesarias, siendo de aplicación el procedimiento específicamente establecido para el Servicio de Árbitro de Emergencia del Centro y, en lo que sea pertinente, la regulación de las medidas cautelares en la Ley de Arbitraje».

La principal característica del procedimiento previsto para el Árbitro de Emergencia es que cuenta con plazos bastante reducidos que permiten contar, en el mejor de los casos, con una decisión en un plazo de quince (15) días de hábiles de haber sido iniciado. El Árbitro de Emergencia es designado por el Centro de Arbitraje a cargo de la administración del arbitraje, entre los miembros que integran el Registro de Árbitros. Además de ello, cada centro fija los costos respectivos del procedimiento (honorarios administrativos y arbitrales)[8].

A continuación, pasaremos a describir los principales aspectos previstos en cada reglamento, para lo cual resaltaremos también algunas diferencias relevantes que existen entre ellos:

Reglamento CCL /

Reglas del Árbitro de Emergencia

Reglamento PUCP /

Directiva para el Servicio de Árbitro de Emergencia

Las decisiones adoptadas por el Árbitro de Emergencia son vinculantes para las partes, quienes, por el hecho de haber sometido la controversia a arbitraje bajo el Reglamento, se obligan a cumplirlas sin demora (Art. 35.2 Reglamento CCL).

Las disposiciones sobre el Árbitro de Emergencia no son aplicables (Art. 35.5 Reglamento CCL): 

  • Si es que el convenio arbitral fue celebrado antes de la entrada en vigencia del Reglamento [1 de enero 2017];
  • Si es que las partes del convenio arbitral han excluido previa y expresamente su aplicación (mecanismo opt-out).
  • Si es que el Estado interviene como parte y no existe sometimiento expreso en el convenio arbitral al procedimiento del Árbitro de Emergencia.

Por su solo sometimiento al arbitraje institucional administrado y organizado por el Centro, cualquiera de las partes que se encuentre en situación de urgencia podrá solicitar el nombramiento de un Árbitro de Emergencia (…)”. (Art. 1 Directiva).

El procedimiento de Árbitro de Emergencia será aplicable solamente a las partes que hayan suscrito el convenio arbitral después de la entrada en vigencia del Reglamento de Arbitraje de 2017 (15 de junio, 2017) (Art. 1 Directiva).

 

 

Se extingue la competencia del Árbitro de Emergencia por la constitución del tribunal arbitral (Art. 35.3 Reglamento CCL). El Árbitro de Emergencia será competente hasta producida la constitución del Tribunal Arbitral (Art. 1 Directiva).
Toda medida de emergencia, a solicitud fundada de cualquiera de las partes, puede ser revocada o modificada por el Árbitro de Emergencia si no se ha constituido el Tribunal Arbitral o por este, una vez constituido (Art. 8.6, Reglas del Árbitro de Emergencia). La Orden emitida por el Árbitro de Emergencia no será vinculante para el Tribunal Arbitral. Una vez constituido, de oficio o a pedido de parte, los árbitros, podrán modificar o dejar sin efecto la Orden, total o parcialmente (Art. 12 Directiva).
El derecho de las partes de recurrir a un Árbitro de Emergencia no impide que cualquiera de ellas pueda solicitar a la autoridad judicial competente que dicte medidas cautelares (Art. 35.4 Reglamento CCL). El derecho de las partes de recurrir a un Árbitro de Emergencia no impide que soliciten medidas cautelares ante una autoridad judicial competente, no obstante, la tutela cautelar judicial y las Medidas de Emergencia reguladas en la presente Directiva son excluyentes entre sí (Art. 13 Directiva).
La Secretaría notifica la solicitud y los documentos que la acompañan a la otra parte tan pronto como sea posible, siempre que se haya cancelado el costo del procedimiento (Art. 2.1, Reglas del Árbitro de Emergencia). Conjuntamente con su aceptación, el Árbitro de Emergencia deberá pronunciarse sobre la necesidad o no de poner en conocimiento la solicitud de Medida de Emergencia a la contraparte, en caso corresponda (Art. 4 Directiva).

Cesa el procedimiento y la decisión del Árbitro de Emergencia deja de ser vinculante si (Art. 8.7, Reglas del Árbitro de Emergencia):

  • No se presenta la solicitud de arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de haberse presentado la solicitud de medida de emergencia, salvo que se considere aplicable un periodo más extenso.
  • Por la aceptación del Consejo a la recusación en su contra.
  • Por el desistimiento de la solicitud de arbitraje o la terminación del arbitraje antes de dictarse el laudo final.

La Orden que contiene la medida de emergencia dejará de ser vinculante si (Art. 10 Directiva):

  • Dentro del plazo de quince (15) días hábiles de haber sido emitida, el solicitante no presenta la solicitud de arbitraje. En este caso, caducará.
  • La recusación contra el Árbitro de Emergencia es declarada fundada.
  • La Orden es revocada por el Tribunal Arbitral a cargo del arbitraje.
  • Se emite el laudo final, salvo que el Tribunal Arbitral decida expresamente lo contrario en dicho laudo.
  • Se produce la terminación de las actuaciones arbitrales antes del laudo.
 

La CCL no prevé esta alternativa en sus reglas.

Una vez emitida y notificada la Orden que contiene la medida de emergencia, cualquiera de las partes podrá solicitar al Árbitro de Emergencia la reconsideración, modificación o que se deje sin efecto aquella en un plazo de un (1) día contado a partir de notificados con aquella Orden; siempre que el Tribunal Arbitral no se haya constituido aún (Art. 8 Directiva).

 

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[1] Publicado el 13 de mayo de 2008.

[2] Ley N° 30114, publicada el 2 de diciembre de 2013.

[3] Ley que establece el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión.

[4] La Décimonovena Disposición Complementaria Final establece la obligatoriedad de someter a JRD las controversias surgidas en los contratos de obra por montos superiores a S/ 20 Millones de Soles a la que se refiere al artículo 243.4 del Reglamento de la LCE, aplicable para los procedimientos de selección convocados a partir del año 2020.

[5] Aprobado por Decreto Supremo N° 410-2015-EF, publicado el 27 de diciembre de 2015.

[6] Es el valor presente de los flujos de inversión estimados en la identificación del proyecto o en el último estudio de preinversión, incluyendo el IGV. No incluye los costos de operación y mantenimiento.

[7] Fijado para el año 2020, en S/ 4,300.

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