El control de constitucionalidad mediante el proceso de acción popular, según el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Constitucional

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  • Introducción

El Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materias Constitucional y Contencioso-Administrativa se realizó en diciembre y sus resultados han sido difundidos hace pocos días (el 2 de febrero de 2016)[1].

Uno de los temas abordados por el cónclave fue el de «la identificación de las normas objeto de control en los procesos de acción popular», que deseamos comentar brevemente en la presente nota, ya que se observan serias deficiencias en el trabajo de los magistrados supremos.

  • ¿Cabe la acción popular contra comunicados de entidades públicas?

La cuestión fue definida en los siguientes términos:

«¿Un comunicado de una entidad pública puede ser objeto de control constitucional mediante el proceso de acción popular?»

Los jueces supremos acordaron, por unanimidad, contestar de modo afirmativo a esta pregunta, con una atingencia: «siempre que se trate de una norma infralegal de carácter general que se incorpora al ordenamiento jurídico con vocación de permanencia»[2].

No obstante, los comunicados que emiten las entidades públicas no son normas y por lo tanto no forman parte del ordenamiento jurídico. Como indica Marcial Rubio Correa, solamente al cumplir con las pautas estatuidas por las «fuentes formales del Derecho» se puede producir Derecho de modo válido, siendo inaceptable que la mera voluntad material del gobernante, expresada en un comunicado público, constituya una norma legal[3].

No cabe, en consecuencia, control de constitucionalidad de tales comunicados públicos mediante el proceso constitucional de acción popular (artículo 200.5, Const.), ni siquiera si dichos comunicados se refieren a auténticas normas legales. En este último caso, la demanda tendría que ser dirigida contra las normas mismas y no contra el documento (comunicado) que las contiene.

Ni la legislación[4] ni la jurisprudencia[5] ni, mucho menos, la doctrina constitucional peruana[6] avalan la opción interpretativa elegida por los jueces supremos reunidos en el Pleno Jurisdiccional sobre Materia Constitucional, quienes, además, han omitido exponer las razones o argumentos que tuvieron en consideración para dar sustento a su decisión.

De otro lado, el cónclave de jueces integrantes de las Salas Especializadas en Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha dejado de lado, sin mostrar argumento alguno, importantes precedentes judiciales en la materia.

Me referiré aquí al que parece ser el caso más relevante, el proceso de acción popular seguido por la Asociación de Industrias Farmacéuticas Nacionales (ADIFAN). La Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre el recurso de apelación, resolvió que el comunicado expedido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y publicado en su página web, al cual se había calificado equivocadamente de «pronunciamiento normativo», «no es una norma pasible de ser cuestionada en un proceso constitucional de acción popular como el instaurado, pues solo constituye simple comunicación o publicidad…» (Considerando 18)[7]. En consecuencia, revocó la sentencia apelada y declaró improcedente la demanda[8].

  • Criterios para identificar normas administrativas susceptibles de control mediante acción popular

La segunda cuestión fue formulada de la siguiente manera por el Pleno Jurisdiccional Supremo Constitucional:

«En todo caso, ¿cuáles deben ser los criterios sobre la base de los cuales los jueces deben identificar las normas que son objeto de control en los procesos constitucionales de acción popular?»

El acuerdo, nuevamente por unanimidad, fue que los criterios a seguir son los de: (i) pertenencia al ordenamiento jurídico; (ii) consunción; y (iii) generalidad[9].

Si bien estos criterios son admisibles, puesto que resulta claro, a la luz de lo expuesto por la doctrina de Derecho Administrativo, que no es suficiente el criterio de generalidad para distinguir entre reglamentos y actos administrativos generales, por lo que hace falta echar mano de los criterios relacionados de pertenencia al ordenamiento jurídico y consunción[10], el acuerdo plenario no establece un orden de prelación de los criterios enunciados ni examina casuística o diferentes supuestos de aplicación.

No sabemos, en consecuencia, la manera de aplicar los criterios formulados por el Pleno Jurisdiccional. Así, por ejemplo, ¿cabe demandar la inconstitucionalidad o ilegalidad de actos administrativos generales en vía de proceso constitucional de acción popular?[11]. ¿Y en qué casos ha de tenerse en cuenta el criterio de la generalidad, siendo consensual que por sí solo no es suficiente?

  • Reflexión final

Es indispensable que los nuevos Plenos Jurisdiccionales Supremos en Materia Constitucional, a celebrar en aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, profundicen y expongan mejor los temas abordados y los acuerdos que se adopten, tanto en lo relativo al proceso de acción popular como respecto de otros temas.

De ese modo, las Salas Especializadas en asuntos constitucionales de la Corte Suprema de Justicia podrán cumplir a cabalidad su muy importante tarea de unificación jurisprudencial y señalamiento de pautas de orientación para los operadores jurídicos y la ciudadanía en general, lo que ha de contribuir de modo importante a la realización de los principios de seguridad jurídica, igualdad y unidad del Derecho[12], mejorando a la vez el desempeño del sistema de administración de justicia[13].


[1] Véase SALAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA,  I Pleno Jurisdiccional en Materias Constitucional y Contencioso Administrativa, Lima, 2 de febrero de 2016, documento publicado en la página web del Ministerio de Justicia: http://spij.minjus.gob.pe/content/noticia/pdf/PLENO_02-02-2016.pdf.

[2] Ibíd.

[3] Véase RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, Lima, PUCP, novena edición, 2007, pp. 107-109. Véase también GUASTINI, Riccardo, «Concepciones de las fuentes del Derecho», en GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara e IIJ-UNAM, 2001, pp.105-107; GUIBOURG, Ricardo, «Fuentes del Derecho», en GARZÓN VALDÉS, Ernesto y LAPORTA, Francisco (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, segunda edición, 2000, p. 179.

[4] Véase artículo V del Título Preliminar de la Ley N° 27444, «Ley del Procedimiento Administrativo General» (El Peruano, 11 de abril de 2001), y artículos 11 y 13 de la Ley N° 29158, «Ley Orgánica del Poder Ejecutivo» (El Peruano, 20 de diciembre de 2007).

[5] Véase STC 00047-2004-AI, del 24 de abril de 2006 (Caso Nina-Quispe Hernández), fundamento 31.

[6] Véase HAKANSSON NIETO, Carlos, «Proceso de acción popular», en TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny et al., Código Procesal Constitucional comentado: homenaje a Domingo García Belaunde, Arequipa, ADRUS, 2011, pp. 667-669; CASTAÑEDA OTSU, Susana, «El proceso de acción popular: un análisis preliminar», en AA.VV., Introducción a los procesos constitucionales, Lima, Jurista Editores, 2005, pp. 246-250; ABAD YUPANQUI, Samuel, Derecho Procesal Constitucional, Lima, Gaceta Jurídica, 2004, pp. 168-169; HUERTA GUERRERO, Luis, «Proceso de acción popular», en AA.VV., La Constitución comentada, Lima, Gaceta Jurídica, Tomo II, 2006, pp. 1097-1098; MORÓN URBINA, Juan Carlos, Análisis jurisprudencial del proceso de acción popular en el Perú: Propuestas para mejorar el control jurisdiccional sobre las normas reglamentarias (tesis de magíster en Derecho Constitucional), Lima, PUCP, 2013, p. 74 y ss.; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, «La garantía constitucional de la acción popular», en Lecturas sobre Temas Constitucionales, N° 4, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1990,  pp. 159-162.

[7] Véase también el Considerando 19.

[8] Véase SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Sentencia A.P. N° 6859-2012 (Lima), del 5 de septiembre de 2013. La sentencia y otras piezas de este expediente judicial pueden ser consultadas en el Blog de Derecho Procesal Constitucional del Dr. Luis Alberto Huerta Guerrero, quien es profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú y además se desempeña como Procurador del Estado en Materia Constitucional. Véase HUERTA GUERRERO, Luis Alberto, «Una demanda de acción popular no procede contra un comunicado de una entidad estatal publicado en su página web» (Lima, 13 de septiembre de 2014), en:

http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechoprocesalconstitucional/2014/09/13/acci-n-popular/. Véase también GRÁNDEZ CARRASCO, David, «¿Procede una acción popular en contra de un comunicado?», en Actualidad Jurídica, N° 222, Lima, mayo de 2012, p. 286.

[9] Véase SALAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA,  I Pleno Jurisdiccional en Materias Constitucional y Contencioso Administrativa, op. cit., p. 1.

[10] Véase PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I. Parte General, Madrid, Marcial Pons, décimo-octava edición, 2010, pp. 69-71; MORÓN URBINA, Juan Carlos, Análisis jurisprudencial del proceso de acción popular en el Perú…, op. cit., pp. 75-76; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, «¿Constituye el acto administrativo fuente del Derecho en el ordenamiento jurídico peruano?», en Revista de Derecho Administrativo, Año 5, N° 9, Lima, diciembre de 2010, pp. 23-26; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, «El régimen de los reglamentos en el ordenamiento jurídico peruano», en AA.VV., Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, México, IIJ-UNAM, 2007, pp. 172-175 (disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2564/15.pdf).

[11] Véase la jurisprudencia comentada al respecto por MORÓN URBINA, Juan Carlos, Análisis jurisprudencial del proceso de acción popular en el Perú…, op. cit., pp. 74, 75 y 106-111.

[12] Véase Otto, Ignacio de, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1999, p. 290 y 296-298.

[13] La Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) planteó una redefinición del rol de la Corte Suprema de Justicia con la finalidad de ofrecer «predictibilidad» y «jurisprudencia de calidad», lo que había de producir otros efectos positivos, tales como: celeridad, control de la corrupción, aumento de la credibilidad institucional y aseguramiento del derecho de igualdad. Véase CERIAJUS, Plan Nacional para la Reforma Integral del Sistema de Administración de Justicia, Lima, CERIAJUS, 2004, p. 306.

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