Derecho a la identidad de género: ¿Qué es? | Ana Paula Molina

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  1. Introducción

El derecho a la identidad es un concepto que usualmente es confundido o reducido a otros conexos a él, lo que se debe, actualmente, a que no existe una regulación lo suficientemente idónea y eficaz por parte del Estado, ni un interés óptimo por parte de la población peruana que, al día de hoy, continúa siendo conservadora cuando se trata de temas que guardan relación con la diversidad sexual.

Dicho de esta manera, en el presente artículo intentaré separar los conceptos conexos al derecho a la identidad, a efectos de esclarecer el contenido de cada uno para establecer una correcta aplicación del término planteado en en el título.

Pues bien, a raíz de la desinformación y malinterpretación por parte de la población peruana, se ha advertido en las últimas décadas la utilización errónea de los conceptos mencionados líneas arriba, lo que ha conllevado, año tras año, al abuso y violación de los derechos humanos de las personas sexualmente diversas; reflejándose en la violación a la identidad tanto personal y sexual de dichas personas y al menoscabo de su identidad y expresión de género.

  1. Marco normativo nacional e internacional sobre los derechos humanos de las personas sexualmente diversas

En primer lugar, se realizara un recuento de la regulación a nivel internacional sobre los derechos humanos de las personas sexualmente diversas.

Al respecto, existen variados pronunciamientos por parte de los principales organismos cuyas finalidades inciden, de manera conjunta, en la protección de los derechos humanos de las personas sexualmente diversas; es decir, personas que conforman la comunidad LGTBI.

En ese sentido, los distintos entes que abarcan la materia de los derechos humanos coinciden en que el derecho a la igualdad y a la no discriminación son principios básicos que forman parte de los primeros. Así pues, tenemos, a manera de ejemplo las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”), los diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados, la Organización Mundial de la Salud[1] (“OMS”) y, asimismo, comités especializados, como el Comité contra la Tortura.

Dicho ello, las obligaciones contenidas en los Tratados Internacionales para la protección de los derechos humanos de la comunidad LGTBI son las siguientes:

  • Proteger contra la violencia homofóbica y transfóbica, promulgar leyes que desalienten la violencia y establecer sistemas eficaces a efectos de recibir denuncias con dicho motivo, así como impartir capacitaciones adecuadas a los agentes del orden.
  • Derogar leyes que tipifican como delito la homosexualidad. Garantizar que las personas no sean detenidas o retenidas arbitrariamente, con motivo de la orientación sexual o identidad y expresión de género no normativa.
  • Prohibir la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, garantizar el libre acceso a los servicios básicos por parte de las personas sexualmente diversas.
  • Salvaguardar la libertad de expresión, promover una cultura de igualdad entre los ciudadanos.

Pues bien, resulta menester mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”) recientemente ha tenido un pronunciamiento en materia de los derechos humanos de la comunidad LGTBI, consistiendo este último en una sentencia que encuentra su origen en la región de La Libertad, en base a hechos acontecidos en la Comisaría de Casa Grande, en donde tres agentes estatales retuvieron tras una detención ilegal a la ciudadana Azul Rojas Marín (actualmente, mujer trans) en febrero de 2008. Durante dicha detención arbitraria, los agentes aprovecharon su situación de autoridad sobre Azul para desnudarla forzosamente, insultarla con ofensas haciendo clara alusión a su orientación sexual y violarla sexualmente. Ante ello, se denunció ante la Corte IDH al Estado peruano con la finalidad de obtener una resolución de acuerdo con los estándares de la CIDH en materia de derechos humanos.

Finalmente, tras un largo proceso en búsqueda de justicia para Azul y de un precedente vinculante que sea de útil aplicación a casos similares; en marzo del presente año, la Corte IDH declaró internacionalmente responsable al Estado Peruano por la violación de los derechos de la libertad personal, a la integridad personal, a la vida privada, a no ser sometida a tortura, a las garantías judiciales y a la protección judicial. De esta manera, se logró marcar un hito histórico en materia de los derechos humanos y sexuales de la comunidad LGTBI.

Ahora bien, respecto de la recapitulación de la normativa vigente a nivel nacional en la misma materia, es de conocimiento público que la Constitución Política del Perú, considerada históricamente como la norma suprema de un Estado de la cual emanan todas la leyes y disposiciones jurídicas vigentes en el territorio nacional, contempla en sus artículos 1° y 2°, respectivamente, que el respeto a la dignidad de la persona es un fin supremo tanto de la sociedad como del Estado; asimismo, que los derechos fundamentales de toda persona incluyen tanto el derecho a la identidad, a la integridad moral, física y psíquica y al libre desarrollo y bienestar como el derecho a la igualdad ante la ley, en virtud del cual establece la prohibición de la discriminación por motivo de origen, raza, sexo, o cualquier otro factor que forme parte de la personalidad de los individuos.

Aunado a ello, la Cuarta Disposición Final de la Constitución[2] se encarga de enfatizar que los derechos deben ser interpretados en conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia objeto del presente artículo.

De la misma manera, el Código Procesal Constitucional recoge en su artículo 37°, inciso 1), que el proceso de amparo procederá en lo referente a los derechos “de igualdad y de no ser discriminado por motivos de (…) orientación sexual, (…) o de cualquier otra índole”.

Ahora bien, el artículo 323° del Código Penal recoge el tipo penal de la discriminación e incitación a la discriminación[3], estableciendo en él el supuesto de “(…) y cualquier otro factor que forme parte de la personalidad de un sujeto de derecho”. Al respecto, se desprende, mediante una interpretación teleológica, que el legislador ha establecido de manera amplia que cualquier factor conformante de la personalidad de una persona, será también incluido dentro de los supuestos de la discriminación. En ese sentido, el derecho a la identidad contiene a su vez todos los factores propios de una persona que conforman la personalidad, la misma que es única e irrepetible para cada uno.

Por otro lado, el artículo 46°, inciso 2, letra d) del Código Penal[4] establece que constituye circunstancia agravante de la pena la ejecución de un delito bajo móviles de intolerancia o discriminación.

En ese sentido, se concluye que, ante los supuestos de una actitud discriminatoria o violenta en contra de una persona por su condición de persona LGTBI, el Derecho Penal tomará la posta en la labor de proteger el bien jurídico supremo: la dignidad humana, la misma que contempla en su esfera de tutela todas las características propias de la personalidad de los individuos; ello sin perjuicio del inicio de una persecución penal, toda vez que el referido dispositivo normativo se encuentra vigente sobre todo el territorio.

Tomando en cuenta lo mencionado, es válido afirmar que el Estado ha cumplido con la obligación desprendida de los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados, en virtud de los cuales ha establecido y regulado la prohibición de la discriminación a efectos de evitar dichas conductas que, de ser incurridas, quiebran la percepción de una sociedad que busca mantener el orden público y las buenas costumbres.

  1. Doctrina sobre el derecho a la identidad y la identidad de género

El derecho a la identidad –constitucionalmente reconocido–, es definido por la doctrina como el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es. En otras palabras, es el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal, en el sentido de que una persona, a lo largo de su vida, va construyendo su identidad; la misma que abarca todas y cada una de las características que individualizan a la persona dentro de una sociedad; es decir, todo aquello que hace a una persona y la distingue de otra. Dicho de otra manera, son los rasgos de la personalidad de una persona proyectados externamente que, a su vez, permiten a los demás conocer a una persona en lo que esta es en cuanto a ser humano.

Como se ha demostrado, el derecho a la identidad tiene la finalidad de proteger la identidad de la persona. En ese sentido, cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿qué elementos contiene la identidad? Al respecto, se habla de tres tipos de elementos: (i) elementos jurídicos que contemplan el nombre, domicilio y nacionalidad de cada persona; (ii) elementos ideológicos que contienen los principios, valores y creencias de una persona; y, (iii) elementos conductuales que abarcan las conductas y relaciones que la persona crea con los demás[5].

Ahora bien, la mencionada individualidad –originada por la identidad– se construye a partir de dos tipos de componentes: (i) los estáticos, como el nombre, sexo, nacionalidad y filiación; y, (ii) los dinámicos, los cuales debido a su complejidad son proyectados de manera externa, como la imagen, cultura, sexualidad, género, etc.[6]

Como se mencionó previamente, el sexo forma parte de los componentes estáticos, mientras que la identidad de género viene a formar parte de los dinámicos, pues es un derecho que se basa en la autoconstrucción de la identidad que toda persona va desarrollando y formando a lo largo de su vida.

Por otro lado, la identidad de género es definida como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la experimenta, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.[7]

Tomando lo expuesto en consideración, deviene en absurdo el encasillamiento de la identidad conforme al sexo biológico asignado, toda vez que solo uno mismo tiene la capacidad de otorgarse a sí mismo una identidad, la cual no puede ser forzada ni impuesta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 2° de la Constitución respecto del derecho al libre desarrollo y bienestar.

Aunado a ello, el derecho a la identidad de género asegura principalmente tres aspectos: (i) el reconocimiento legal de la identidad de género; (ii) el respeto de la identidad autopercibida y la expresión de género; y, (iii) el libre desarrollo de la personalidad conforme a la identidad de género[8].

Como se puede observar de las definiciones de los conceptos, el derecho a la identidad contiene a su vez una serie de derechos fundamentales que deben ser reconocidos por su mismo valor por parte del Estado. Así pues, negar el reconocimiento de la identidad personal es una violación grave de los derechos humanos, toda vez que se estaría negando el carácter de sujeto de derecho a un individuo reconocido por la ley.

  1. La identidad de género reflejada en la sociedad peruana

Si bien la regulación nacional e internacional expresa imperativamente las obligaciones y prohibiciones en materia de protección de los derechos humanos de la comunidad LGTBI, ello no necesariamente ha significado un cambio de mentalidad de la sociedad peruana, la misma que todavía es conservadora en aquellos temas.

De acuerdo a lo manifestado por la Defensoría del Pueblo, son los estigmas, prejuicios y estereotipos que tiene la sociedad respecto de la orientación sexual e identidad de género no normativa lo que convierte a la población LGTBI en un blanco de violaciones a sus derechos fundamentes, en clara alusión a su condición de minoría vulnerable[9].

Ello se ve reflejado en los insultos, agresiones y atentados que dichas personas sufren en la cotidianidad, debido a que su condición no es comprendida y mucho menos aceptada por la sociedad. La intolerancia por parte de la región no solo se ve reflejada en los ciudadanos, sino también en las conductas que desvelan visiones investidas de prejuicios por parte de las autoridades judiciales quienes, en teoría, se supone que son los máximos encargados de velar por la protección de los derechos fundamentales de todas las personas integrantes de la nación.

Por otro lado, es importante recalcar que, a nivel histórico y sociológico, la población peruana se ha ceñido a la idea de la coexistencia entre dos géneros (hombre y mujer) atribuidos a las personas en base a los órganos genitales; asimismo, a la creencia de relaciones netamente heterosexuales; es decir, conformadas por dos personas de distintos sexos. Esta idea ha conllevado a la emisión de normas ilegales, tales como el Decreto Legislativo 1150 (Ley de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú); disposición que en su contenido establecía la sanción con expulsión a quien tuviera relaciones con una persona de su mismo sexo. Si bien dicho decreto legislativo fue modificado posteriormente, refleja la mentalidad aún prejuiciosa de los órganos jurisdiccionales, quienes han promulgado normas que vulneran los derechos fundamentales de las personas.

En ese sentido, se puede observar cómo es que la desinformación y la mala utilización de los conceptos planteados ha generado una discordia sin fundamentación alguna. Ello se debe no solo a la errónea aplicación de los términos, sino también a un conservadurismo sistemático de antaño implantado en la población, el cual es extralimitado por algunas personas al punto de realizar acciones que eviten una educación nacional que fomente la cultura, aceptación y tolerancia de las personas sexualmente diversas.

Por otro lado, cabe resaltar que, de todos los actos de violencia o discriminación, los afectados no suelen denunciarlos ante las autoridades; ello por temor a una mayor discriminación o rechazo por parte de las entidades que supuestamente tienen como funciones la protección de los derechos fundamentales de las minorías vulnerables. Asimismo, forman parte de las razones respecto del bajo índice de denuncias el temor a las represalias, pues los afectados han manifestado temer identificarse como personas LGTBI debido a la falta de confianza en la policía o en el sistema judicial[10].

De la misma manera, es muy frecuente ver casos en los que víctimas, familiares o amigos de las víctimas no denuncian los abusos de sus familiares o amistades LGTBI, debido a los altos niveles de prejuicio y hostilidad contra las orientaciones sexuales e identidades de género no normativas que despliegan las autoridades y otros miembros de las comunidades.

Al respecto, resulta necesario acotar que dichos hechos ocurren en razón a la insuficiente y precaria capacitación otorgada a los agentes policiales y autoridades en general, así como la falta de promoción del reconocimiento de los derechos de la comunidad LGTBI y la ambigüedad de la normativa nacional respecto de los temas relacionados a la diversidad sexual.

  1. Conclusiones
  • Si bien los organismos internacionales encargados de la protección de los derechos fundamentales de la comunidad LGTBI han emitido diversos lineamientos y políticas a fin de otorgar una mayor seguridad jurídica a las personas sexualmente diversas, ello no necesariamente ha resultado en un beneficio para estas últimas, pues cada nación se ha encargado de anteponer sus costumbres de antaño. Sin embargo, no se debe desmeritar los logros alcanzados por algunas naciones que, dentro de lo posible, han intentado preservar la dignidad humana de las personas LGTBI.
  • No obstante, la ley vigente a nivel nacional contiene los supuestos y condiciones relacionados a la personalidad de las personas LGTBI como características relevantes para la comisión de delitos, como el de discriminación, lo cierto es que se trata de temas que se deben cultivar a nivel social, a efectos de que la aplicación efectiva de los mismos sea real y material por parte de la totalidad de la población.
  • Las normas inmersas en la legislación nacional no necesariamente reflejan la realidad material que se vive día a día en el Perú, en la medida en la que todavía existen colectivos y grupos de personas que buscan erradicar aspectos propios a los derechos y personalidad de las personas sexualmente diversas, en razón a una errónea aplicación de los conceptos y desinformación impartida y, además, tanto la dignidad como los derechos del colectivo LGTBI se siguen viendo vulnerados y violentados, en razón a la desinformación por parte de la sociedad; la misma que prefiere ocultarse bajo el manto del conservadurismo que día a día se ve plasmado en distintas situaciones e, inclusive, en algunos casos, se ha llegado a normalizar.
  • Resulta evidente la necesidad de implementación y promoción de políticas públicas que contengan acciones, planes y presupuestos a efectos de alcanzar la plenitud del respeto y la igualdad de los derechos fundamentales de las personas, sin hacer distinción de la orientación sexual o identidad de género, y, consecuentemente, avanzar como sociedad. De lo contrario, la normativa no hallará su contenido práctico de manera óptima.
  • Se necesita una educación que promueva valores que se han ido perdiendo en los últimos años, tales como la tolerancia, el respeto y la aceptación de los gustos y preferencias de cada persona individualizada. Cada persona es un ser único y excepcional, y no debe, bajo ningún motivo, ser discriminado ni mucho menos violentado por motivos de índole personal.

[1] Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, El Cairo, Egipto, 5-13 de septiembre, 1994, Doc. de la ONU A/CONF. 171/13/Rev.1 (1995)

[2] “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

[3] “Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discriminación

El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos (…) orientación sexual, identidad de género (…).,será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas (…).

[4]  “d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole.»

[5] Díaz, A. (2017). La protección del Derecho a la identidad de género en las personas transgénero. Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo, Perú.

[6] Agustín Grández Mariño. (s.f.). El derecho a la identidad de los ciudadanos LGTBI. Recogido de: https://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2014/09/El-Derecho-a-la-Identidad-de-los-Ciudadanos-LGTBI-Agust%c3%adn-Gr%c3%a1ndez.pdf

[7] NACIONES UNIDAS. Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Recogido de: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2013/11/orentaci%C3%B3n-sexual-e-identidad-de-g%C3%A9nero2.pdf

[8] Siverino, P. (2016). Propuesta para una ley de identidad de género peruana. Revista Derecho & Sociedad, N° 47, p. 12.

[9] Defensoría del Pueblo Perú. (2016). Derechos humanos de las personas LGTBI: Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú. Recuperado de: https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/Informe-175–Derechos-humanos-de-personas-LGBTI.pdf

[10] CIDH, Comunicado de Prensa N° 153A/14, Una mirada a la violencia contra personas LGTBI en América: un registro que documenta actos de violencia entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de marzo de 2014, Anexo al Comunicado de Prensa N° 153/14. 17 de diciembre de 2014.

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