Las regalías en la valoración aduanera: Novedades en el caso colombiano

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En julio de 2017 el Consejo de Estado de Colombia, profirió una sentencia en la cual analizó el tratamiento de los cánones y derechos de licencias del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (“OMC”). En esta sentencia el Consejo de Estado argumenta que las regalías pagadas, cuyo objeto se vincula directamente con la licencia de uso de la marca, se encuadran en la figura de los cánones que según la resolución 846 de 2004 de la CAN, deben estar incluidos en la valoración aduanera. En la sentencia se evidencia un análisis detallado de los requisitos de la resolución mencionada, para poder determinar si el pago de regalías se debe considerar como un canon que deba ajustar la valoración aduanera de las mercancías importadas, a continuación se analizarán los puntos abordados por el Consejo de Estado que desarrollan los requisitos de la resolución.

En el caso objeto de análisis la demandante MANISOL (el “Importador”), una empresa importadora de calzado, fue sancionada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (“DIAN”) por no haber incluido en el valor en aduanas el pago de las regalías pagadas a Bata (el “Licenciador”) por el uso de la marca.

El Consejo de Estado analizó sí las importaciones realizadas por el Importador cumplían con los requisitos establecidos por el numeral 2, del artículo 26, de la mencionada Resolución 846 de 2004, para determinar si el pago de las regalías debía estar incluido en el valor en aduana de la mercancía. A saber, (i) la relación del cobro de regalías con la importación de la mercancía, (ii) si el pago de regalías era una condición de venta, (iii) que el pago de regalías se haga sobre datos objetivos y cuantificables, y (iv) que el pago de la regalía no se incluya en el precio pagado.

En el caso bajo estudio, determinar la relación entre las mercancías valoradas y las regalías que se pagan podría ser problemático, pues el importador sostiene que muchas veces el pago de las regalías cubre otros rubros relacionados con elementos tales como asesorías en mercadeo, registro de marca, además del pago por uso de marca, y es por esto que argumenta que no se puede vincular el pago de las regalías necesariamente con la mercancía importada. Frente a este tema, la DIAN señaló que el hecho de pagar un canon para usar la marca en las mercancías importadas es suficiente prueba de la relación, y que por tanto se cumple con esta condición. El Consejo de Estado determinó que en la medida en que la licencia de uso de marca la tenga la compañía a la que se le hace el pago del canon, las mercancías importadas que contengan el intangible por el cual se hace el pago de las regalías cumplen con la condición de relación. Por consiguiente, estimó que la DIAN realizó correctamente el análisis de relación, que fue respaldado por la conclusión del Consejo de Estado y que determina que el intangible, que hace parte del producto y es objeto del pago del canon, es el que plantea la relación entre el pago de las regalías y las mercancías importadas.

La condición de venta es difícil de establecer cuando la licencia de uso de marca se encuentra en un contrato diferente al contrato de compraventa, y más aún cuando las partes en cada contrato son diferentes. La DIAN frente a lo anterior determinó que el pago de la licencia debe considerarse condición de venta, a pesar de estar en contratos diferentes, puesto que la venta de los bienes importados que contenga la marca está condicionada al pago de las regalías, y según esto la DIAN no revisó entonces la relación comercial entre proveedor e importador para revisar la condición de venta. El Consejo de Estado determinó que las condiciones de venta pueden ser indirectas cuando se encuentran en contratos diferentes siempre y cuando exista una relación entre las mercancías importadas por otras empresas y la empresa con la que se suscribe el contrato de licencia de marca, pues las mercancías importadas, que son el objeto del contrato de compraventa, están sujetas a una condición de pagar las regalías pactadas en el contrato de licencia de uso de marca para que puedan ser vendidas con el intangible. Por consiguiente, el Consejo de Estado profundiza en el concepto que maneja la DIAN de condición de venta, determinando que se requiere demostrar la relación entre el contrato de licencia de uso de marca y la compraventa de las mercancías importadas, por lo que el intangible que se maneja en las marcas importadas debe estar directamente relacionado con la empresa que otorga la licencia de uso de marca.

En el caso concreto el Licenciador tenía una relación directa con algunas de las mercancías importadas, pues dichas mercancías incluían las marcas de las que era titular el Licenciador. En este caso según el Consejo de Estado se configura el condicionamiento, pues al Importador se le limita el uso de las mercancías en cuanto a que, en caso de no pagar las regalías, no pueden venderse los productos que tengan las marcas del Licenciador.  El Consejo de Estado entonces concluye que sí existe una condición de venta frente a las mercancías que tuvieran relación con las marcas del Licenciador, en la medida en la que los bienes objeto del contrato de compraventa están sujetos a poder ser vendidos únicamente cuando se realiza el pago de las regalías, y por tanto se considera que la obligación del contrato de licencia de uso de marca limita el uso de las mercancías importados por medio del contrato de compraventa.

Otro punto de la sentencia es la condición de contar con datos objetivos cuantificables como base para calcular el pago de las regalías e incluirlo en la valoración de las mercancías. Este punto fue objeto de debate puesto que la modalidad de pago de las regalías era bimestral y sobre las ventas netas de la mercancía. Según los documentos aportados por la demandante, las ventas netas de las mercancías incluyen productos tanto nacionales como importados, y no debería incluirse el pago de las regalías de productos nacionales en el ajuste de la valoración aduaneras.  La DIAN determinó que en el caso concreto sí existían los documentos, y los asientos contables que prueban los datos objetivos y cuantificables, pues se conoce el valor que se ha pagado frente a las regalías en ocasiones anteriores, e incluso se considera como parte del valor incluido en los estudios de mercado. El Consejo de Estado, analizando lo afirmado por la DIAN, concuerda en que es posible demostrar los datos objetivos y cuantificables basados en cifras exactas que constan en los documentos contables de las empresas, y donde se evidencia una efectiva liquidación del valor pagado como canon para determinar la base para la valoración, esto implica que no influye si el pago es bimensual, si es sobre mercancías vendidas o cualquier otra condición, en la medida en la que logre ser cuantificable.

En el caso concreto el Importador pagaba la cifra de 2% sobre el total de las ventas netas realizadas por concepto de regalías. Frente a estos pagos, el Importador, contaba con los documentos contables en los que establecía el valor correspondiente al pago de las regalías según el valor de las ventas netas. a su vez, las ventas de mercancías estaban discriminadas en nacionales e importadas. Con estos datos se podía determinar cuál era el valor de las regalías pagadas por concepto de la venta de las mercancías importadas, y a su vez se podía proporcionalmente determinar la relación con los giros realizados por el Importador al Licenciador y realizar el ajuste de la valoración de las mercancías importadas. Finalmente considerando que se hace el pago sobre mercancía vendida y por periodos bimestrales, igualmente en los documentos contables se logra establecer la relación de proporción para asignar el valor que debe ser ajustado en la valoración,  tomando en cuenta que el pago de las regalías no estaba sujeto a que se realizaran las ventas en un bimestre determinado, según el acuerdo entre el Licenciador y el Importador.

Frente al fallo podemos concluir que, la decisión del Consejo de Estado esclarece la interpretación de las condiciones de los cánones vinculados con licencias de marca para ser incluidos en la valoración aduanera, y a su vez amplia el alcance de dichas condiciones. Dentro de lo considerado por el tribunal sobre las condiciones de la resolución 846 de 2004 es destacable que las condiciones de venta no se limitan exclusivamente a limitar el contrato de compraventa, sino a limitar el uso de las mercancías del contrato de compraventa, y los cánones variables que parecen no constar en datos objetivos y cuantificables se pueden incluir como base para ajustar la valoración por medio de un análisis histórico del pago y su relación con las mercancías importadas, con estas dos aclaraciones otras sumas pagadas, que se relacionen con la licencia de uso de marca, como las regalías, se deben incluir en la valoración aduanera. De lo anterior se puede  resaltar que los importadores deben revisar con más detalle sus operaciones para incluir los rubros que según esta interpretación deban incluirse en la valoración aduanera y evitar sanciones por parte de las autoridades.

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José Francisco Mafla
Miembro de Brigard & Urrutia desde 2006, desde las prácticas de Aduanas y Comercio Internacional, y Corporativo-M&A, ha asesorado a empresas nacionales y extranjeras en diversos temas, principalmente en asuntos de comercialización internacional, régimen aduanero, mecanismos de promoción a la inversión y el comercio exterior, proyectos de inversión y adquisiciones de empresas en el sector del comercio exterior. Actualmente lidera la práctica de Aduanas y Comercio Internacional de Brigard & Urrutia. Admitido a la práctica en Colombia (2001), en el estado de Nueva York (2006) y ante la Corte de Comercio Internacional de EE.UU. (2015). Abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Obtuvo el Diploma en Lengua y Civilización Francesa en la Universidad de Nantes. Se especializó en Derecho de los Negocios en la Universidad Externado de Colombia y posteriormente realizó el LL.M en New York University School of Law (NYU). Se desempeñó como abogado extranjero en reconocidas firmas de Estados Unidos y España. Arbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá, su labor se ha extendido al ámbito académico como docente en las áreas de derecho internacional económico y transacciones internacionales, así mismo en múltiples oportunidades ha participado como conferencista en eventos académicos nacionales e internacionales. Desde 2012 es reconocido como abogado líder en los temas de aduanas y comercio internacional por las publicaciones Chambers & Partners, Legal 500 y Who’s Who Legal.

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