Renegociación y medidas en escenarios de escasez para los contratos de obra privada y pública | Orlando Vignolo y César Sanabria

¿Es posible negociar las controversias con un verdadero espíritu colaborativo? En una época de incertidumbre, parece lo más razonable, pero ¿Cómo hacerlo en una situación de mayor escasez de recursos? Orlando Vignolo, Doctor en Derecho la Universidad de Zaragoza (España), Socio del Estudio Vignolo y Reyes Arrese y Vocal del Tribunal del INDECOPI (Sala de eliminación de barreras burocráticas), y César Sanabria, Máster en Arbitraje Internacional (París), Máster en Teoría Legal (Bruselas) y especialista en Proyectos e Infraestructura / Arbitraje Nacional e Internacional, desarrollan este tema.

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Elaborado por Orlando Vignolo Cueva y César Sanabria (*)

I. LA NEGOCIACIÓN Y REANUDACIÓN DE LOS CONTRATOS PRIVADOS EN TIEMPOS DE PANDEMIA

Se suele afirmar que los contratos de obligaciones constructivas están dominados por una lógica adversarial o agonística que sería necesario superar para hacerlos más colaborativos. En realidad, lo que ocurre en una obra, cuya ejecución se extiende por varios meses o años, difícilmente se ciñe a una categoría unívoca. Muchas veces, los actores de un proyecto que llegan al arbitraje con un alto grado de conflictividad y una relación desgastada, al inicio de la obra tuvieron una relación armoniosa y colaborativa, hasta el punto de hacerse concesiones importantes.

Quizás, al inicio, el contratista ejecutó modificaciones siguiendo instrucciones verbales de su cliente, a pesar de que el contrato exigía todo un procedimiento escrito antes de introducir alguna variación en la obra. Quizás, por otro lado, el propietario dio luz verde a algunos reclamos del contratista y los reconoció de manera fehaciente, a pesar de que éste no cumplió estrictamente con el procedimiento y los requisitos establecidos en el contrato para ello. Paradójicamente, estas actitudes que desatienden las reglas escritas pueden llegar a ser entendidas por las partes como una muestra de buena fe o, lo que es lo mismo, como una señal del buen estado de sus relaciones.

Es probable que la alta conflictividad que se revela posteriormente entre las partes hunda sus raíces en esa despreocupación inicial, empírica y situacional, que no resiste un desacuerdo serio y que, una vez comprometida, dificulta la composición amistosa de las controversias (trato directo). Asumiendo como cierta esta hipótesis, ¿es posible negociar las controversias con un verdadero espíritu colaborativo? La situación de emergencia sanitaria actual, sin precedentes y parangón, parece requerirlo así. Se escuchan últimamente diversas invocaciones para que las partes de los contratos de construcción negocien de buena fe sus diferencias y eviten llegar a un arbitraje. En una época de incertidumbre, parece lo más razonable. Pero, ¿cómo hacerlo en una situación de mayor escasez de recursos?

Problema adicional: la negociación alrededor de un proyecto que ha estado paralizado por más de dos meses a causa de una situación de emergencia global, no será completamente igual a las negociaciones de trato directo que se podían dar antes de la pandemia. La diferencia principal será que las negociaciones post-pandemia no solo pretenderán resolver disputas afectando el clausulado original del contrato, sino que querrán modificar, precisar y/o complementar algún extremo del mismo, al menos si alguna de las partes considera que sus estipulaciones no cubren una situación tan excepcional como la que estamos viviendo o, si es que la cubren, lo hacen bajo premisas implícitas que se han visto trastocadas.

Para bien o para mal, no hay fórmulas mágicas para llevar a buen puerto una negociación de esta naturaleza. Lo que haremos en esta primera parte dedicada a la (re)negociación de los contratos entre privados es, por eso, realista: (i) describiremos las condiciones objetivas que rodean las negociaciones en el estado actual de la pandemia (sin perder de vista que cada obra es distinta); y, (ii) describiremos las posturas negociales que probablemente adopten las partes, mas allá de la dicotomía adversarial/colaborativa, que no agota las posibilidades de una negociación, porque de su comprensión depende, en buena medida, el éxito de la negociación.

I.1.     Las condiciones o premisas de la negociación entre privados

Primera condición: ninguna de las partes es responsable del evento principal generador del impacto (la pandemia y sus implicancias)

Esta condición no debe ser malinterpretada. Es posible que, de conformidad con el contrato y la legislación aplicable, una de las partes haya asumido el riesgo de los eventos de fuerza mayor y sus consecuencias, los cuales será posible calificar como riesgos del propietario (Employer Risk Event) y/o como riesgos del contratista (Contractor Risk Event), según el marco legal. La condición propuesta es más simple. Se trata de resaltar que el evento principal (estado de emergencia) no encuentra su origen ni en la culpa del propietario ni en la culpa del contratista. Este dato, que en circunstancias usuales es intrascendente frente a la objetiva distribución de riesgos contenida en el contrato, se vuelve esencial en el intento por acometer una negociación más comprehensiva en medio de la pandemia: las partes son conscientes de que el gran trastorno por el que está atravesando la obra no proviene de un incumplimiento o, siquiera, de una acción de la otra parte. Esto, en principio, debería extraer la (re)negociación del espectro de alta conflictividad que suele caracterizar a las disputas en construcción, lo que sería un primer paso adelante. Sin embargo, esta primera condición no es una premisa autónoma por sí misma, sino que estará necesariamente afectada por la condición siguiente.

Segunda condición: el comportamiento de las partes durante el evento es relevante

Esta condición actúa como contracara de la anterior. El evento principal (pandemia) puede no ser la única fuente de afectaciones. El comportamiento de las partes puede incidir -positiva o negativamente- en la situación del proyecto, de manera concurrente al evento principal y sus objetivas implicancias. Esto hace esencial analizar y distinguir los eventos y comportamientos que se están produciendo, para reconocer lo que se pueda estar generando por una acción u omisión de las partes. A manera de ejemplo:

(a) La seguridad y custodia de las obras, los materiales, maquinarias y equipos que hubiesen quedado en el sitio, los cuales no debieron afectarse por la pandemia (salvo casos excepcionales y justificados). Si al momento en que se reanuden los trabajos se descubre, por ejemplo, que se han perdido materiales del almacén, o que faltan maquinarias, se deberá revisar el cumplimiento del protocolo de seguridad y los cuidados que dispensaron las partes a esta obligación elemental.

(b) Salvo que se haya decretado la suspensión de los trabajos, las partes debieron avanzar aquellas actividades que podían hacerse a distancia (por ejemplo, si la ingeniería no estaba a cargo del contratista, éste pudo continuar revisando los planos recibidos y hacer las consultas pertinentes al propietario y, viceversa, este último debió ir absolviéndolas). En principio, éste no es un tema de mitigación sino de relación causal entre el evento y sus impactos. La ejecución de las prestaciones no tenía por qué estar 100% paralizada.

De manera genérica, se habla mucho del deber de mitigación del contratista como uno de sus deberes frente a eventos generadores de impacto. Sin perjuicio de ello, es importante ser razonables al momento de evaluar el cumplimiento de este deber en el actual contexto. La mitigación en los trabajos de construcción está asociada a una cierta capacidad de manejo y direccionamiento que, en el caso de una emergencia global, se ha reducido objetivamente de una manera nunca antes vista y en todos los niveles de la obra. En todo caso, lo importante de la presente condición es que, precisamente porque el evento principal es extraordinario y sus implicancias aún difíciles de determinar, las partes deben cuidarse de no agravar o concurrir en el impacto. Si el contratista ha actuado diligentemente en medio de esta emergencia, ello propiciará el ambiente para la negociación.

Tercera condición: la obra, para ser terminada, costará más

Es seguro que el costo final de la obra -si se mantienen su objeto y sus alcances- será sensiblemente mayor a lo presupuestado, con prescindencia de los esfuerzos que puedan hacer las partes para ser más eficientes. El escenario post-pandemia implica, por lo menos: (i) la introducción de una serie de medidas y protocolos mandatorios (sanitarios) que cada obra deberá implementar en condiciones disímiles, para continuar ejecutando la obra; (ii) desajustes del mercado laboral (por ejemplo, dificultad en encontrar mano de obra calificada en las cantidades y los tiempos previstos en el cronograma); (iii) problemas en el suministro de materiales (que pueden haberse perjudicado o extraviado si ya estaban adquiridos; o que pueden ahora ser difíciles de obtener);  (iv) problemas de suministro de equipos, por variación de sus precios de alquiler y los sobrecostos de mantenimiento; entre otros. Todo esto dificultará acometer, al precio previsto, los diferentes frentes de obra, lo que afectará el presupuesto de la obra y su ejecución. Esto significa que el propietario tendrá al final una obra que objetivamente ha costado más. Ese mayor costo, con independencia de quién lo asuma, es una premisa real.

Cuarta condición: no se conoce cuánto terminará costando la obra

El presupuesto ha sido superado. Pero ese no es el mayor problema: es difícil, en este momento, presupuestar el mayor costo que implicará terminar la obra, no solo porque las medidas que deben implementarse están aún en proceso de evaluación y contratación, sino porque pueden variar significativamente por la evolución de las circunstancias y del marco legal que las acompaña. Esto introduce un grado anormal de incertidumbre en los proyectos. En la teoría de las organizaciones, se distingue entre tres tipos de incertidumbre que podrían ayudar a comprender, mutatis mutandis, el escenario actual (Milliken, 1997)[1]:

(a) La incertidumbre del contexto, es decir, la imposibilidad de conocer en qué sentido cambiarán los factores externos al contrato, que en este caso serían, entre otros, la ocurrencia de nuevas olas de contagios, el cambio de las medidas establecidas por el gobierno, la disponibilidad de la mano de obra, los materiales, maquinaria y equipos.

(b) La incertidumbre de los efectos, es decir, la imposibilidad de conocer cómo los cambios en el contexto van a impactar en los trabajos en curso, como puede ser la variación de rendimientos, la necesidad de reemplazar a cierto personal clave, la dificultad para el traslado periódico del personal, su eventual confinamiento (si corresponde) y la reorganización de los trabajos, así como todo lo que puede afectar el plazo y los costos de la obra.

(c) La incertidumbre de las respuestas, es decir, la imposibilidad de conocer todas las medidas que se pueden adoptar para enfrentar la situación y, más aun, la dificultad de conocer la utilidad concreta que cada una de esas medidas puede tener en resolver o mitigar una nueva ocurrencia del evento o sus impactos. Por ejemplo, podría ocurrir que, pese a todas las medidas adoptadas, no se pueda evitar una ola de contagios.

En ese contexto, es difícil presupuestar. Esto incluso pareciera desaconsejar el llegar ahora a acuerdos concretos y cerrados, salvo quizás que se pase de una lógica del strategic planning al del scenario planning. Si bien es difícil tomar una decisión racional en un ambiente incierto, esta situación está llamada a irse estabilizando.

Quinta condición: los recursos de las partes son menores a los que tenían antes de la pandemia

Ya sabemos que los recursos no son ilimitados. Pero ahora el escenario es de una mayor escasez. Más allá del impacto financiero concreto que cada parte esté sufriendo a raíz de la pandemia, es claro que existe un escenario económico más incierto que antes y, por eso, todos serán menos proclives a asumir riesgos innecesarios. Ninguna de las partes ha dejado de perder recursos (salvo contadas excepciones). Si la insuficiencia de fondos es mayor, cada parte querrá perder lo menos posible.

Sexta condición: por lo menos una de las partes tiene la facultad de resolver anticipadamente el contrato

Terminar anticipadamente un contrato de construcción es una decisión grave, sobre todo si es una terminación total y no solo parcial. Pero es una opción válida. Por eso prácticamente todos los contratos otorgan al propietario la facultad de efectuar una terminación sin causa, es decir, por conveniencia. Ningún proyecto puede llevarse a cabo sin consideración de su costo. Puede ser sinónimo de responsabilidad que el propietario decida terminar el contrato y pagar al contratista los conceptos previstos en el contrato para un tal supuesto, antes que continuar. Sin que esto sea una regla general, es probable que, si el proyecto acaba de empezar, la opción de suspenderlo o terminarlo sea aconsejable. En sentido contrario, si el proyecto está en una etapa avanzada, parece lógico hacer un esfuerzo para continuarlo. Todo dependerá de las circunstancias de avance constructivo de la obra. No hay reglas fijas. Lo que sí está claro es que incluso la decisión de terminar anticipadamente el contrato conlleva costos que pueden llegar a ser importantes, dependiendo del tipo de obra y su grado de avance, en especial los costos de mantenimiento.

Puede ocurrir que, en las actuales circunstancias, también el contratista tenga la facultad de resolver el contrato, si es que se le ha reconocido ese derecho en el caso, por ejemplo, de una suspensión prolongada de los trabajos. Luego, el supuesto de una resolución por parte del contratista, aunque extraordinaria, merece la pena ser evaluada.

Séptima condición: el costo social de terminar anticipadamente el contrato es grave

Esto es, socialmente, lo más grave. La obra que no prosiga tiene efectos negativos inmediatos sobre el personal que se queda sin actividad. El impacto social, sin embargo, para ser medido debe contrastarse con la evolución del mercado laboral desde un cuadro más general. Es difícil anticiparlo ahora. No obstante, es probable que si las obras que se detienen o postergan son varias, el impacto general será inevitable.

I.2.     Las posturas de las partes en la negociación

Al inicio, nos hemos referido a la dicotomía que se suele establecer entre una visión adversarial y otra colaborativa del contrato. En realidad, esa dicotomía no es privativa de los contratos de construcción. Ya Carbonnier distinguió entre dos grandes visiones del contrato moderno: una que, heredera de la alianza, propicia la colaboración; otra que, heredera de las antiguas formas de intercambio, propicia la competencia. La primera pone el acento en la lealtad y fraternidad de la relación contractual, mientras que la segunda insiste en una dinámica adversarial, en donde la ganancia de uno es la pérdida del otro (Carbonnier, 2000)[2].

Sin perjuicio de la utilidad de esta dicotomía, la postura que los contratantes pueden adoptar en una renegociación la excede. Si adoptásemos el esquema Thomas-Kilmann, por ejemplo, se sumarían tres otras posturas fundamentales, lo que arrojaría un total de cinco: la evasión, la cesión, la competencia, el compromiso y la colaboración. Lejos de ser simples variaciones de las dos posturas canónicas mencionadas, esta categorización refleja las complejidades de una (re)negociación, de las que es importante ser conscientes. Las aplicamos a continuación de acuerdo con los propósitos de este texto:

  • La evasión. En el escenario actual, esta actitud supondría negar la necesidad de (re)negociar, asumiendo por ejemplo que es posible continuar aplicando el contrato tal como fue celebrado en cualquier circunstancia actual y futura. Formalmente, esta postura no es incorrecta. Si bien es evidente que ninguno de los contratos fue celebrado previendo la posibilidad de una pandemia, ello no significa que las partes deban sentarse automáticamente a renegociar, pues el contrato contiene -en potencia- una solución para todo, si no directamente, sí a través de la legislación a la que está sometido. El Derecho le tiene horror al vacío. Si no hay reglas concretas que aplicar, se remitirá a sus principios generales. Esto supone que en la práctica una de las partes (probablemente el contratista) deberá asumir la carga de encontrar y aplicar ese remedio legal, en caso no exista (re)negociación. Ahora bien, el hecho de que siempre exista una salida remota y formal que honre el status quo, no significa que esa salida sea, en todos los casos, eficaz.
  • La cesión. Esta actitud supone aceptar la postura de la otra parte. Aunque puede confundirse con una actitud sumisa o complaciente, esta opción no es necesariamente mala. Quizás la otra parte ha asumido una posición razonable que uno puede valorar y aceptar, a pesar de haber tenido una posición originalmente distinta y más favorable a los propios intereses. Para algunos autores, esta actitud se explica en el hecho de que la parte que cede estaría más interesada en mantener la relación con su contraparte que vencerla en la mesa de negociación. Ahora bien, si bien es difícil anticipar las diferentes posturas que las partes puedan poner sobre la mesa, estos serían algunos ejemplos:

Si es que el propietario cede ante el contratista: esto podría traducirse en que el propietario acepte asumir el mayor plazo y los mayores costos que serán necesarios para continuar la obra (asumiendo que esto es, más o menos, lo que está solicitando el contratista). Si bien el propietario puede tener múltiples razones para ceder, es posible que sobre todo quiera mantener la relación contractual porque: (a) el contratista ha demostrado ser idóneo y diligente; o, (b) es un contratista difícil de reemplazar por su especialidad.

Si es que el contratista cede ante el propietario: esto podría traducirse en que el contratista acepte asumir el impacto sobre la continuación de la obra (asumiendo que esto es, más o menos, lo que está solicitando el propietario). Puede ocurrir que la mayor utilidad del contratista en el proyecto se dio en actividades concluidas antes de la situación de emergencia y que lo que resta por ejecutar sea una porción que, si bien va a ser más costosa, es posible absorber sin afectar enormemente el presupuesto de la obra.

  • La competencia. Esta actitud supondría defender su propia postura en la negociación, como si contuviera los únicos términos aceptables. Por lo general, esto implica ver la postura del otro como irrazonable, o incluso abusiva. Esta parece ser la regla en las negociaciones en que las partes adoptan una posición maximalista, creyendo que eso es prudente dado que siempre habrá que ceder algo a su contraparte. Lamentablemente, esto se puede convertir en un círculo vicioso. Porque es posible que las posturas maximalistas escamoteen el acuerdo. Ejemplos de este desencuentro en las disputas de construcción hay varios.
  • El compromiso. Esta actitud supondría contemporizar, encontrar un término medio, es decir, que ambas partes cedan parcialmente en sus posturas. El problema es que, como se ha explicado en el punto anterior, es precisamente el temor a esta búsqueda de una supuesta equidad, lo que arroja a las partes a hacer demandas maximalistas, para que el punto medio sea menos medio y más favorable a uno. Esta lógica es la que subyace además a lo que, en una lógica terciaria distinta a la negociación, se conoce como arbitraje de conciencia, en el que se persigue la equidad. En el escenario actual, esto supondría que las partes se distribuyan los sobrecostos que ninguna de las dos quiso asumir pero que es necesario absorber y mitigar.
  • La colaboración. Esta actitud supondría encontrar una vía alternativa que permita satisfacer las dos posturas puestas sobre la mesa, lo que vuelve necesario implicarse en soluciones creativas. Aunque todo indica que esta postura será más difícil de materializarse en un escenario de mayor escasez como el actual, es posible encontrarla en las propuestas concretas que se puedan hacer de mitigación y ahorro.

Lo anterior es una simplificación del esquema Thomas-Kilmann, con la que solo buscamos describir las posibles posturas negociales de las partes. De hecho, hemos dejado fuera algunos componentes. Por ahora solo utilizamos las posturas descritas como ideales-tipo que, en la realidad, difícilmente se encontrarán en “estado puro”. Quizás, en un caso concreto, la competencia se confunda con la evasión (si la postura de una de las partes es no negociar), o incluso con el compromiso (si, como ocurre con frecuencia, la postura maximalista de una de las partes se adopta previendo la futura cesión parcial de su reclamo). Las condiciones y posturas presentadas son solo una invitación para que las partes repiensen su postura -y la postura de su contraparte- en la (re)negociación. El primer paso, antes que eso, sigue siendo conocer el contrato.

II. EL USO PREFERENTE DE LA CONCILIACIÓN Y MEDIDAS EXTRAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE OBRA PÚBLICA

Las anteriores explicaciones pueden adaptarse a la contratación estatal en los tiempos que corren de incertidumbre y estrechez económica, pero antes necesitan pasar obligatoriamente por el tamiz del principio de legalidad y las correspondientes responsabilidades funcionariales de los empleados públicos competentes. No existe forma que el levantamiento de la paralización de casi todos los contratos estatales de obra pública, su posterior revisión y posible modificación por las partes involucradas, intente plantear soluciones alejadas o contrarias con las dos primeras figuras esenciales.

En esa línea, la renegociación de los contratos administrativos es un instituto casi ignorado en nuestro Derecho (debido a la polémica postura de la santidad absoluta de los contratos administrativos que tienen muchos), sin embargo, en la actualidad deberá potenciarse su aplicación debido a la gestión de escasez que le tocará afrontar a nuestra Administración pública y los propios ciudadanos. En ese camino, la renegociación podría perfectamente introducirse a través de la figura legal de la conciliación prevista en nuestra LCE[3], mecanismo auto-compositivo clave para encontrar el equilibrio entre diversas posturas y así lograr una solución consensual del conflicto o la incertidumbre sin necesidad de llegar a un arbitraje, al menos en todo lo que se pueda (en pos del ahorro de recursos y medios).

Sin embargo, consideramos que para la aplicación de esta posible solución se necesitan tener en cuenta ciertas medidas jurídicas específicas en línea con lo dispuesto por el Organismo de Supervisión de Contrataciones del Estado (OSCE)[4], sin abandonar la naturaleza puramente instrumental de los contratos de obra pública.

II.1.   Primera medida: las fuentes jurídicas correctas

En primer lugar, todo intento de renegociación de aspectos vinculados a la ejecución de un contrato de obra pública no deben limitarse a una aplicación exclusiva de las disposiciones reguladas en la LCE, su Reglamento[5] y la reciente Directiva N.º 005-2020-OSCE/CD (en adelante, “la Directiva”), entre otras fuentes no normativas especiales. También debe considerarse el marco legal del control gubernamental, específicamente, las normas reglamentarias sobre los servicios de control (auditorías de cumplimiento), sin dejar de echar un ojo de referencia a los tipos infractores de aplicación contractual que aparecen en el reciente Proyecto de Ley[6] vinculado al régimen de la responsabilidad administrativa funcional de la Contraloría General de la República. Incluso el agrupamiento completo de fuentes, debe contener las reglas del Reglamento Nacional de Edificaciones y otras normas técnicas constructivas que hayan sido normalizadas en Perú.

II.2.   Segunda medida: la figura propuesta y el principio de legalidad

Las Administraciones Públicas y los contratistas deben tener claro que la conciliación está perfectamente enmarcada y reconocida bajo los parámetros del principio de legalidad[7], siendo la figura matriz para permitir la renegociación de la ejecución contractual de las diversas obras públicas en juego. Si se quiere la última renegociación deberá ser entendida como una modalidad adaptada y racionalizada de la vieja conciliación.

Un segundo elemento que abona en lo expuesto, es que existen diversas opiniones de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) resaltando la importancia de la conciliación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos[8].

También, la aplicación de la conciliación como forma de solución de conflictos responde a una potenciación de lo que la Contraloría General de la República ha señalado como una problemática de la ejecución de contratos estatales, referida a que nuestra Administración pública debería fomentar la conciliación como mecanismo de resolución de conflictos con el fin de “evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)[9]. Tanto caló esta postura que la reciente LCE introdujo la obligatoriedad de introducir el análisis costo-beneficio y razones respecto a las alternativas de la solución de conflictos entre la auto-composición y el litigio arbitral[10].

II.3.   Tercera medida: el contratista como colaborador del interés público.

Se debe recordar que el contratista estatal, sin dejar de ser un empresario, asume también el papel de un colaborador del interés público, siendo un agente esencial para salvaguardar la materialización de la causa del contrato de obra pública. Esto traducido en clave práctica significa que este privado tiene también responsabilidades en la protección del específico interés público involucrado en el contrato administrativo a renegociarse, más en tiempos de emergencia, y con mucho más énfasis si es que el objeto del contrato estatal se refiere a edificaciones propias de la asistencia sanitaria, higiene pública, almacenaje, limpieza pública, etc.

II.4. Cuarta medida: la introducción de un grupo de técnicas de ajuste.

  • La revisión de precios: se debe introducir normas para un cambio moderado de los factores de la fórmula polinómica aplicable, sin vulnerar el principio de competencia y libre concurrencia. Ello requiere que se establezca un tope máximo en dicho nuevo cálculo y los factores exactos a ser modificados (sobre todo los referidos a materiales básicos y mano de obra).
  • Posibilidad de mutuo disenso: es posible usar esta medida en la renegociación siempre que se aplique –principalmente- a infraestructuras de corte homogéneo que puedan servir parcialmente construidas[11]. La aplicación del mutuo disenso y reducción de las prestaciones hasta el tope del 25% del monto contractual original, deberá incluir el pago al contratista sólo por todo lo avanzado (ver numeral 34.2 de la LCE).
  • Discriminación de las obligaciones esenciales de las no esenciales: De forma complementaria a los puntos señalados en la Directiva, sugerimos un análisis detallado de las obligaciones pactadas en cada proyecto, y distinguir claramente las obligaciones esenciales de las no esenciales, siendo las primeras (referidas inmediata y directamente al objeto contractual), las que tendrán un lugar preponderante a la hora del análisis en la renegociación.
  • Los objetos comunes de la renegociación: Serán principalmente: (i) los gastos generales; (ii) la depreciación de materiales necesarios para las obligaciones constructivas, (iii) la devaluación y afectación de lo edificado, (iv) las ampliaciones de plazo, o (v) la implementación de protocolos de sanidad que generen sobrecostos al contratista.

II.5.   Quinta medida: el carácter transitorio de la reciente Directiva.

Una cuestión primordial alrededor de este análisis es entender que la reciente Directiva tiene que ser de naturaleza transitoria, pues en orden al principio de legalidad, la reserva de ley y el Estado descentralizado se necesita una norma legal bien ensamblada que regule claramente los supuestos para afrontar la post-cuarentena. Por ejemplo, para clarificar los temas vinculados a la responsabilidad funcional de los empleados públicos (protección de la discrecionalidad y los fundamentos técnicos específicos que se apliquen en cada negociación). Un reglamento no basta para afrontar una situación como la actual y consideremos podrá ser perfectamente absorbido por una Ley.

La importancia de una iniciativa legislativa radica en que, esencialmente, las epidemias y/o pandemias no son eventos totalmente imprevisibles (es una mixtura entre riesgo biológico de incidencia recurrente, pero sin un término preciso de materialización); ya que si bien no podemos saber con certeza en qué momento ocurrirán, la historia nos ha enseñado que cada cierto tiempo aparecen en la vida del hombre. Por ello, resulta imperativo estar preparados y desarrollar normas que faciliten la ejecución contractual y la solución de problemas frecuentes durante y luego de las epidemias, o incluso otras reglas que tengan que ver directamente con las emergencias previstas en el artículo 137 de la Constitución.

II.6.   Sexta medida: estas técnicas no se aplican ante eventuales incumplimientos.

Se debe tener en cuenta que las medidas y técnicas propuestas en este artículo no se aplican ante eventuales incumplimientos de la Administración Pública o de los contratistas. Estas medidas se aplicarán exclusivamente a los temas derivados del estado de emergencia y a la situación excepcional en las que nos ha situada la pandemia del Covid-19. La eliminación de los incumplimientos dentro de los objetos de la renegociación es una necesidad ineludible para darle la legalidad debida al medio auto-compositivo.

II.7.   Sétima medida: claridad de conceptos

Notamos mucha alusión elástica al hecho del príncipe o al equilibrio económico del contrato de obra pública, sin que exista una definición más o menos estándar en nuestro Derecho. Incluso, consideramos que la actual pandemia es un hecho que sobrepasa los límites de la teoría del riesgo imprevisible y la fuerza mayor, situándose en el punto de una sumatoria de hechos externos e irresistibles a los contratantes que mezcla lo biológico, los obstáculos legales y la imposibilidad física conjunta para ejecutar los contratos de obra pública. En suma, las categorías actuales no tienen el remedio, necesitan de otras nociones que sean incorporadas obligatoriamente (como el ahorro de fondos, obligatoriedad del cierre de proyectos, entre otros).

II.8. Octava medida: la necesidad de la aprobación de la transmisibilidad de las licencias de edificación

Como última medida, y en general para todo contrato con obligaciones constructivas, sería útil una modificación al actual régimen constructivo peruano, a fin de permitir la libre transmisibilidad de las licencias de edificación otorgada a un particular. Esto permitirá, dada la naturaleza objetiva y real del título habilitante citado (que autoriza la construcción de un emprendimiento inmobiliario), un movimiento rápido de los proyectos de una mano en otra, las transformaciones societarias que sean pertinentes y sobre todo el poder ganar un activo económico en cabeza de los particulares involucrados (la autorización administrativa siempre tendrá un valor monetario).

Esta propuesta no es ajena a nuestro Derecho, toda vez que en el año 2017 se introdujo la libre transmisibilidad de licencias de funcionamiento, autorizaciones con la misma naturaleza objetiva que las licencias de edificación, siendo el anterior un ansiado avance de la actual Ley Marco de Licencias de Funcionamiento[12]. Ahora, en estos tiempos tan inciertos y de posibles quiebras se necesita este mecanismo para aligerar los traspasos y el cierre de muchos proyectos edificatorios.


Imagen obtenida de https://bit.ly/2XzvvVA

(*) Orlando Vignolo Cueva. Doctor en Derecho la Universidad de Zaragoza (España). Abogado por la Universidad de Piura. Profesor ordinario de Derecho administrativo de la Universidad de Piura. Socio del Estudio Vignolo y Reyes Arrese. Vocal del Tribunal del INDECOPI (Sala de eliminación de barreras burocráticas). El autor agradece la colaboración de Santos Ernesto Mendoza, asociado de VRA Abogados, en la elaboración de este trabajo.

 César Sanabria. Abogado por la PUCP. Máster en Arbitraje Internacional (París). Máster en Teoría Legal (Bruselas). Máster en Historia y Teoría Política (París). Especialista en Proyectos e Infraestructura / Arbitraje Nacional e Internacional.

[1] Cf. Francis Milliken, “Three types of perceived uncertainty about the Environment: State, Effect, and Response Uncertainty”, in: The Academy of Management Review, Vol. 12, No. 1, 1987, pp. 133-143.

[2] Cf. Jean Carbonnier, « Sociologie du Contrat », in: Ecrits (1908-2003), París: PUF, 2008, pp. 587-594.

[3] Son las siglas de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Supremo N.º 082-2019-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N.º 30225.

[4] Puntualmente, nos referimos a la reciente Directiva N.º 005-2020-OSCE/CD, que aprueba los “Alcances y disposiciones para la reactivación de obras públicas y contratos de supervisión, en el marco de la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo N.º 1486”.

[5]  Ver Decreto Supremo N.º 344-2018-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

[6] Proyecto de Ley N.º 5283/2020-CGR, Ley que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el fortalecimiento de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, el cual ha sido recientemente presentado por la citada entidad de control ante el Congreso de la República.

[7] Ver el artículo 45º del Decreto Supremo N.º 082-2019-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

[8] Podemos citar, a modo de ejemplo, las Opiniones N.º 251-2017/DTN; N.º 232-2017/DTN; N.º 087-2015/DTN.

[9]  Al respecto, se puede consultar informe elaborado por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013. Lima, p. 129.

[10] No debe olvidarse que el numeral 45.13 del Texto Único Ordenado de la Ley N.º 30225 señala que constituye “responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”.

[11]  Nos referimos a carreteras, veredas, tendidos de redes, etc. Es decir, proyectos que aún no finalizados puedan ser de utilidad pública parcial por un avance constructivo apreciable.

[12]  Ello según la modificación del año 2016, mediante Decreto Legislativo N.º 1271. Sobre la transferencia de la licencia, se puede revisar el artículo 11 del Decreto Supremo N.º 046-2017-PCM, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N.º 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento y los formatos de Declaración Jurada.

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