MÁS ALLÁ DE LAS BUENAS INTENCIONES: LA INNECESARIEDAD DE LA APLICACIÓN DEL AGRAVANTE ANTE LA INASISTENCIA DEL PROVEEDOR A LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.

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Escrito por Regina de la Cruz

INTRODUCCIÓN

A finales de 2016, mediante el Decreto Legislativo N° 1308 (en adelante, el decreto) el cual modificó la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), se introdujo el articulo 107-A[1]que indica que los acuerdos entre los consumidores y proveedores dentro del procedimiento constituyen una forma de conclusión anticipada.

En atención a esto, Indecopi implementó la Directiva N° 005-2017/DIR-COD-INDECOPI para procedimientos sumarísimos y la Directiva N° 006-2017/DIR-COD-INDECOPI para procedimientos ordinarios. En ambas directivas[2], se señala como circunstancia agravante la inasistencia del proveedor a la audiencia de conciliación convocada por el Servicio de Atención al Ciudadano (en adelante, SAC) o por la autoridad administrativa correspondiente[3], siempre que se verifique una infracción y corresponda una sanción.

Se entiende que este agravante busca incrementar la efectividad del artículo 107-A haciendo que los proveedores asistan a una mayor cantidad de audiencias de conciliación y de esta manera se puedan arribar a una mayor cantidad de acuerdos que concluirían de manera anticipada los procedimientos, aligerando así la carga a la autoridad y acelerando la solución de los conflictos.

Sin embargo, como se demostrará posteriormente, la aplicación de este agravante mantiene ciertas falencias, referidas a: (i) la independencia de las conciliaciones realizadas por el SAC, (ii) el desarrollo diferenciado para los procedimientos sumarísimos y ordinarios, (iii) la autonomía de la voluntad para conciliar, (iv) el contexto al cual va a ser aplicado, y (iv) su concordancia con la finalidad del decreto.

ARGUMENTOS

Independencia de los procedimientos y los reclamos ante el SAC

Las directivas establecen la inasistencia a audiencias de conciliación convocadas por el SAC como un presupuesto para la aplicación del agravante cuando se verifica infracción y sanción.

El SAC[4]es un mecanismo alternativo y gratuito que resuelve controversias de consumo estableciendo comunicación entre proveedores y consumidores, y citándolos a audiencias de conciliación.

Los reclamos presentados ante el SAC son independientes del procedimiento que se pueda realizar ante el ORPS o la CPC; así, el Código[5]contempla que la respuesta de los proveedores ante un reclamo, sea mediante libro de reclamaciones o mediante el SAC, no afecta el derecho de los consumidores a presentar una denuncia.

Como se puede observar, una persona puede haber presentado un reclamo ante el SAC y esto no impide que, durante el trámite del mismo, o incluso prescindiendo de este, pueda iniciar un procedimiento; por lo que no resulta coherente que las actuaciones realizadas en un mecanismo independiente tengan repercusiones en otro del cual es autónomo.

Aplicando este razonamiento al agravante ya mencionado,al establecer la inasistencia del proveedor en una audiencia de conciliación convocada por el SAC como agravante de la infracción en un procedimiento de denuncia, se contradice la independencia que existe entre ambos.

Inconsistencia entre la regulación de procedimientos sumarísimos y ordinarios

Otro defecto identificado en la aplicación del agravante, es la poca uniformidad que se estableció para los procedimientos sumarísimos en comparación de los procedimientos ordinarios.

Para los procedimientos ordinarios, la Directiva N° 006-2017/DIR-COD-INDECOPI, establece además del agravante, un atenuante cuando el proveedor formule una propuesta conciliatoria:

4.10. Conclusión del procedimiento

(…) De llevarse a cabo la audiencia de conciliación y aun cuando no se arribe a un acuerdo, la autoridad administrativa debe dejar constancia en el acta de conciliación de la propuesta conciliatoria formulada por el proveedor, para efectos del atenuante especial contemplado en el artículo 112º del Código de Protección y de Defensa del Consumidor.»

Sin embargo, esto no fue contemplado para los procedimientos sumarísimos, en los cuales solo se expone la situación del agravante.

Si se establece de manera conjunta con el agravante una situación atenuante con la finalidad de que los proveedores asistan a las audiencias de conciliación y se incremente la posibilidad de llegar a un acuerdo, la intención del proveedor debería ser tomada en cuenta sin importar si se desarrolla un procedimiento sumarísimo u ordinario.

La lógica de aplicación únicamente para uno de los procedimientos indica su establecimiento poco uniforme y posiblemente generaría efectos distintos en ambos procedimientos.

Voluntad de conciliar

La voluntad de conciliar no solo se manifiesta en el acuerdo al que se puede arribar, sino también, en el hecho de asistir a un lugar con esta finalidad. Esta voluntad no puede ser reemplazada por una norma, así, la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, señala que la conciliación es una institución consensual que obedece única y exclusivamente a la voluntad de las partes[6]. En este sentido, el hecho de establecer como agravante la inasistencia de un proveedor cuando resulte una infracción, restringe esta voluntad que debería ser autónoma.

La empresa denunciada puede mantener una posición según el análisis que realizó de los hechos y su interpretación de las normas, y entonces negarse a conciliar prefiriendo que se dilucide la controversia ante la autoridad; o tal vez, ya se habrían brindado propuestas al consumidor, las cuales fueron rechazadas y por lo que ir a una audiencia citada implicaría un gasto innecesario ya que conocen la postura de su contraparte. Sean estas las razones o cualquier otra, la voluntad del proveedor de asistir a una audiencia de conciliación forma parte de su libertad de decisión y no debe ser coaccionada por la autoridad.

Aplicación en el contexto

En el Perú, el primer lugar según la cantidad de denuncias de consumo presentadas ante el Indecopi es ocupado por el sector financiero y abarca cerca del 50% del total de denuncias por año, a esta le siguen otras actividades económicas, pero con una brecha porcentual bastante alta.

Es importante tener en cuenta este dato, debido a que el agravante de las directivas va a ser aplicado en esta realidad y principalmente a estos agentes económicos.

A diferencia de las demás actividades económicas, las actividades de las entidades del sistema financiero se encuentran reguladas y supervisadas con mayor rigurosidad  por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS), la cual, emite resoluciones relacionadas al debido funcionamiento de las actividades de este sector, adicionales a lo establecido en el Código, tales como el Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, el Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, y la Circular de Atención al Usuario.

El Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado del Sistema Financiero, Resolución S.B.S. N° 3274-2017, establece la correcta conducta en la comercialización e información que debe ser brindada a los consumidores a fin de que estos puedan tomar decisiones de consumo informadas. El Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, Resolución SBS N° 6523-2013, disponelos estándares de expedición, administración y seguridad en estos instrumentos de pago. Finalmente, la Circular de Atención al Usuario, Circular N° G -184-2015, tiene como finalidad la implementación de diversos mecanismos a fin de mejorar la atención a los usuarios del sector.

Además de lo establecido por la SBS, la Asociación de Bancos del Perú (Asbanc) promovió la creación de la Defensoría del Cliente Financiero donde se resuelven en segunda instancia los reclamos de usuarios de las entidades adheridas a su competencia. Este mecanismo es gratuito y autónomo de la presentación de la denuncia ante Indecopi, además, el cumplimiento de lo resuelto tiene carácter obligatorio para las entidades bancarias adheridas.

Como se puede observar, el sector financiero se encuentra altamente regulado en materia de protección al consumidor siendo que no solo obedece a lo establecido por el Código sino también a las disposiciones de la SBS, y en algunos casos, a las resoluciones de la DFC que resulten favorables a los usuarios. Así, se debe cuestionar si la aplicación de este agravante es realmente una piedra innecesaria más de todas las normativas ya aplicadas.

Concordancia con la finalidad del decreto

La finalidad de la aplicación de la conclusión anticipada, según la exposición de motivos, es la de dotar de incentivos a los proveedores para que concilien con los consumidores y finiquitar de manera rápida el procedimiento sin la revisión del fondo de la controversia, salvo casos especiales.[7]

Esta finalidad fue cumplida cabalmente según los estudios realizados por el Indecopi. Los resultados señalaron que se incrementaron en 23 veces las conclusiones anticipadas, se incrementaron 68 veces los expedientes concluidos de manera anticipada en segunda instancia, se ahorró de manera global aproximadamente S/ 28,1 millones en tiempo y actividades típicas de litigación; y, las pérdidas reputacionales evitadas ascendieron potencialmente a S/ 3,4 millones.

Como se observa, la conclusión anticipada redujo la carga de la autoridad y aceleró la solución de los conflictos entre consumidores y proveedores. En la actualidad, Indecopi continúa actuando bajo la idea de dotar de incentivos positivos con el concurso “Primero los clientes”[8]que premia las prácticas de los proveedores que vayan más allá del cumplimiento de sus obligaciones legales y buscan la satisfacción de sus clientes, así como la solución eficiente de discrepancias que se puedan desarrollar con los consumidores.

Bajo esta perspectiva ¿no fue en realidad la posibilidad de finiquitar antes de tiempo el procedimiento, ahorrar los gastos de litigio y evitar el daño reputacional lo que realmente motivó a los proveedores a aumentar sus esfuerzos en solucionar sus conflictos con los consumidores?

Entonces, el refuerzo positivo que se brindó con la norma es la que tuvo mayor peso, siendo innecesario un refuerzo negativo, pues en realidad no genera un mayor beneficio del que ya se dio por la adopción de la conclusión anticipada.

CONCLUSIÓN

La aplicación de un agravante a la inasistencia de un proveedor a una audiencia de conciliación cuando el procedimiento concluya en infracción y sanción no es más que la buena intención de la autoridad de reforzar los efectos que tiene la conclusión anticipada en los procedimientos de consumo; sin embargo, como se ha demostrado, si se observa más allá del posible efecto, se evidencia que no es coherente su aplicación.

Como el mismo Indecopi ha señalado mediante notas de prensa y trabajos estadísticos, la figura de la conclusión anticipada ha mantenido sus efectos debido al incentivo positivo que implicó para los proveedores; incluso, la posibilidad de castigar a un proveedor por no prever si su conducta implica la comisión de una infracción ya se encuentra regulada en el Código mediante la graduación de la sanción con el criterio de probabilidad de detección[9].

Entonces, por lo ya expuesto, podemos inferir que la aplicación de este agravante no solo a veces es contraria a la regulación sobre los procedimientos y la voluntad de conciliar, sino que no va acorde con la realidad a la que se aplica y debido a que no ha causado ninguno de los efectos que buscaba conseguir, su omisión tampoco debería generar perjuicios, por lo que resulta innecesaria.


Imagen obtenida de: https://www.guerreroabogados.com.co/conciliacion-solucion-conflictos/

* Regina de la Cruz, estudiante del 5to año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y miembro del Taller de Investigación en Derecho Administrativo – TIDA. Ha practicado en el área de Infracciones de la Comisión de Signos Distintivos del INDECOPI y en el área de consumidor financiero de Torres y Torres Lara Abogados.

[1]“Artículo 107-A.- Formas de conclusión anticipada del procedimiento de oficio promovido por denuncia de parte.

En cualquier estado e instancia del procedimiento de oficio promovido por denuncia de parte, el órgano resolutivo puede declarar su conclusión anticipada en los siguientes supuestos:

(…) 2. Cuando las partes lleguen a un acuerdo mediante conciliación, mediación, transacción o cualquier otro acuerdo que, de forma indubitable, deje constancia que se ha solucionado la controversia materia de denuncia antes de la notificación de la resolución que pone fin a la misma. (..)”

[2]Ver numeral 4.8.3. de la Directiva N° 005-2017/DIR-COD-INDECOPI y numeral 4.10. de la Directiva N° 006-2017/DIR-COD-INDECOPI.

[3]En los procedimientos sumarísimos, el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos (ORPS); en procedimientos ordinarios, la Comisión de Protección al Consumidor (CPC); y, en ocasiones, la Sala Especializada en Protección al Consumidor (SPC).

[4]Ver artículo 15 del Decreto Supremo N° 099-2017-PCM

[5]Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 24.- Servicio de atención de reclamos

24.1 Sin perjuicio del derecho de los consumidores de iniciar las acciones correspondientes ante las autoridades competentes, los proveedores están obligados a atender los reclamos presentados por sus consumidores y dar respuesta a los mismos en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario. Dicho plazo puede ser extendido por otro igual cuando la naturaleza del reclamo lo justifique, situación que es puesta en conocimiento del consumidor antes de la culminación del plazo inicial.

[6]Artículo 3.- Autonomía de la Voluntad.-

La Conciliación es una institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes.

[7]No se toma en cuenta el acuerdo conciliatorio u otros, si es que se genera afectación a un tercero o es de interés general.

[8]https://indecopi.gob.pe/web/proteccion-al-consumidor/primero-los-clientes

[9]Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas.

  Al graduar la sanción, el órgano resolutivo puede tener en consideración los siguientes criterios:

  (…) 2. La probabilidad de detección de la infracción. (…)

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