Hacia una definición de obligación esencial aplicada a los proyectos de infraestructura pública

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1. Introducción

Cuando hablamos de una “obligación esencial” en un contrato, lo primero que se nos viene a la mente es quizá una obligación sin la cual el contrato pierde su razón de ser, su propósito, su finalidad y, sin duda, es así. Sin embargo, a mi entender, todavía no hemos concientizado la real importancia de detectar una obligación esencial en un contrato público.

Hoy en día, ya sea para resolver un contrato, para otorgar una indemnización, para solicitar una ampliación de plazo constructivo o de la misma concesión en un proyecto de infraestructura pública es necesario y transcendental analizar cuándo nos encontramos ante una obligación esencial y si esta ha sido incumplida o no.

Pero en la práctica pocos son los tribunales arbitrales que desarrollan un análisis de cuándo nos encontramos ante una obligación esencial (plasmándolo en un laudo) a fin de resolver una controversia (en la que el Estado es parte) relacionada, por ejemplo, a la resolución de un contrato o una indemnización por incumplimiento de una obligación esencial que frustra la consecución de una obra pública o de una concesión (APP).

Es por ello que en el presente artículo se intenta -desde una perspectiva contractual aplicada a la lógica de los contratos con el Estado de infraestructura pública- desarrollar el concepto de obligación esencial con el objetivo de ser una ayuda práctica para los árbitros y estos puedan darles mayor contenido a sus decisiones sobre la materia.

2. ¿Cuáles son las características de una obligación esencial?

En primer lugar, debemos señalar que el Código Civil (CC) no regula expresamente una definición de “obligación esencial”, a pesar de que en solo dos artículos específicos mencionan explícitamente dicha calificación, como lo son el artículo 1434° del CC[1] y el artículo 1549° del CC[2].

No obstante, intentaré construir, de manera práctica, un concepto de obligación esencial desde una perspectiva doctrinaria y tomando en consideración las definiciones que han desarrollado algunas instituciones peruanas, como el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Para definir una obligación esencial debemos considerar un concepto elemental: la reciprocidad de las prestaciones. Nuestro CC, específicamente en el artículo 1426°, señala respecto a un contrato con prestaciones recíprocas (como un contrato de obra pública o un contrato de APP) lo siguiente: “En los contratos con prestaciones reciprocas en que estas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento.”

Sobre el referido artículo, tenemos la Sentencia en Casación N° 401-1999, mediante la cual la Corte Suprema se pronunció señalando lo siguiente: “La excepción de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus es una de las consecuencias más importantes de la interdependencia de un contrato con prestaciones reciprocas, el cual tiene por fundamento proteger el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre las prestaciones reciprocas, que se manifiesta en que cada parte puede  rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya.” (el subrayado es nuestro).

Si bien no es materia de análisis la denominada excepción de incumplimiento, es importante resaltar que dentro del artículo antes citado hay un concepto elemental para el presente análisis: la reciprocidad. Ello es importante pues la reciprocidad es el aspecto propio de las obligaciones esenciales, dado que es esencial toda obligación sin la cual el contrato, o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente, y que tiene otra obligación esencial, impuesta a la otra parte, como contrapartida (KREBS POULSEN, 1999).

En ese sentido, tal como señala Clemente Meoro (1998), la esencialidad de la obligación viene determinada por su carácter interdependiente respecto de las obligaciones de la otra parte. Conforme a este criterio, cuando Meoro desarrolla que la resolución de un contrato solo cabe ante el incumplimiento de una obligación esencial, señala que “(…) no cabe resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias o secundarias, es decir, de aquellas que no tienen carácter recíproco respecto de las que corresponde cumplir al otro contratante; no es suficiente que la prestación incumplida forme parte de un contrato con obligaciones recíprocas, sino que es preciso que exista reciprocidad entre la obligación incumplida y la puesta a cargo de la otra parte, es preciso que quiebre o se altere la relación de reciprocidad o interdependencia de la causal.” (el subrayado es nuestro).

Por lo tanto, podemos ir señalando que, para que una obligación sea definida como esencial, necesariamente tiene que tener un carácter de reciprocidad entre la obligación incumplida y la obligación de la contraparte que se ha visto frustrada por la situación de incumplimiento.

No obstante, existe una segunda característica a tomar en cuenta. También estaremos frente a una obligación esencial cuando dicha obligación constituye lo que caracteriza o califica la naturaleza del contrato, esto es, aquel elemento que, sin su existencia, el contrato de que se trate deja de ser tal y se convierte en otro. Como señala Claus Krebs (1999) “podemos comenzar diciendo que son obligaciones esenciales de un contrato bilateral aquellas que permanentemente e invariablemente lo caracterizan, lo que hacen ser lo que es.”

El Diccionario de la Real Academia señala que esencia es la “naturaleza de las cosas” y, en una segunda acepción, “lo permanente e invariable en ellas, lo que el ser es”. Por su parte, se define como esencial aquello “perteneciente a la esencia”. Teniendo en cuenta ello, un primer acercamiento nos puede llevar a señalar que son obligaciones esenciales de un contrato bilateral aquellas que permanentemente lo caracterizan, en términos de Claus Krebs, que lo hacen ser lo que es.

Por su parte, Rodríguez Ardiles (2011) señala lo siguiente: “Más aún podríamos aseverar que una de sus notas tipificadoras para ser categorizada una obligación como esencial es que la misma se encuentra en la esfera de la reciprocidad entre las de los contratantes, a efectos que el contrato bilateral y de prestaciones, posea el equilibrio necesario que por su naturaleza le es propio”.

Siendo así, podemos señalar que constituye una obligación esencial aquella que es inherente al contrato materia de relación bilateral, sin la cual el contrato respectivo dejaría de ser tal, o que en su ausencia el objeto de la relación contractual podría ser no alcanzada.

El OSCE, entidad estatal que se encarga de supervisar las contrataciones del Estado, ha señalado en su Opinión 027-2014/DTN, que: “Una obligación esencial es aquella cuyo cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte (…).”

Esta Opinión tiene su precedente en el Pronunciamiento N° 060-2004 del 12 de abril de 2004, en la cual se señala que: “Se entiende por obligación esencial, aquella que está vinculada directamente con la finalidad del contrato; así, el artículo 144° señala que una obligación esencial de la Entidad es el pago oportuno en el contrato.”

Por lo tanto, concluimos que una segunda característica de una obligación esencial es que tiende a la determinación y concreción del objeto del contrato y que por tanto deriva del mismo, de forma que su incumplimiento determinaría que no se alcanzara el fin perseguido por el contrato.

Delimitadas las dos características de las obligaciones esenciales, es decir, la reciprocidad de las prestaciones y que la obligación esencial determine el objeto del contrato, analicemos ahora un ejemplo en el cual el árbitro tiene que analizar la esencialidad de la obligación para resolver una controversia en un proyecto de infraestructura pública. Y para ello escogeré el escenario más común: falta de disponibilidad de terrenos.

La falta de disponibilidad de terrenos en un contrato de obra pública o APP puede generar principalmente tres tipos de reclamos ante un tribunal arbitral: (i) la resolución del contrato; (ii) una indemnización por la paralización del proyecto o; (iii) una ampliación de plazo (sea de la ejecución de la obra, de la etapa constructiva en una APP, o de la concesión en general).

Teniendo en cuenta ello, tenemos que, en un contrato de infraestructura pública, sea a modalidad de obra pública o APP, la obligación de entregar el área de terreno libre de interferencias (donde se construirá la infraestructura), es del Estado.

En efecto, en relación a la obra pública, el último párrafo del artículo 20° del Reglamento de la Ley N° 30225 señala que, en el caso una entidad requiera convocar un procedimiento de selección para la contratación de una obra, debe contar, entre otros requisitos, «(…) con el expediente técnico y la disponibilidad física del terreno».

En lo que respecta a un proyecto de APP, el 31 de mayo de 2016 se emitió la Resolución Ministerial N° 167-2016-EF/15, mediante la cual se aprobaron los Lineamientos para la asignación de riesgos en los Contratos de Asociación Público Privadas, en los cuales se reconoce claramente que el riesgo de liberación de terrenos es del Concedente.

Ahora bien, retomando el ejercicio, respecto a la obligación de entregar el terreno liberado donde se construirá la infraestructura pública, si volvemos a los conceptos previamente establecidos para calificar una obligación como esencial, tenemos que la liberación de los terrenos cumple con los dos requisitos: (i) la reciprocidad entre la obligación del Estado de entregar las áreas liberadas de interferencias y la obligación del Contratista (obra pública) o del Concesionario (APP) de construir y explotar el proyecto y; (ii) la obligación de liberar las áreas del terreno como una obligación inherente al contrato materia de relación bilateral, sin la cual el contrato respectivo dejaría de ser tal, o que en su ausencia el objeto de la relación contractual podría ser no alcanzada. En resumen, sin terrenos liberados, no hay construcción ni explotación y, por lo tanto, no hay proyecto.

CONCLUSIONES

Se ha tratado, desde un enfoque práctico, delimitar las dos características principales que debe tener toda obligación esencial en un contrato, trasladándola a un escenario en el cual el objeto del contrato es la construcción y/o explotación de una infraestructura pública, siendo las partes contratantes el privado y el Estado.

Es por ello que, para conocer si estamos ante una obligación esencial que justifique la resolución de un contrato o una indemnización o una ampliación de plazo o cualquier tipo de reclamo derivado de ello, somos de la opinión que debería analizarse lo siguiente: (i) la reciprocidad entre la obligación incumplida y la obligación de la contraparte que se ha visto frustrada por la situación de incumplimiento y; (ii) que sea inherente al contrato materia de relación bilateral, sin la cual el contrato respectivo dejaría de ser tal, o que en su ausencia el objeto de la relación contractual podría ser no alcanzada.

Esta lógica aplicada al ejemplo más claro de obligación esencial como la liberación de terrenos por parte del Estado puede ser aplicada a infinidad de supuestos y reclamos que generalmente son interpuestos ante un tribunal arbitral en un proyecto de infraestructura pública.

Es por ello que, el análisis de cuándo nos encontramos ante una obligación esencial o no, hoy en día, es uno de los análisis más importantes y que mayor dedicación debe generar en un tribunal arbitral pues, sin duda, es la base conceptual para la procedencia de distintos tipos de reclamos en esta clase de proyectos.

Bibliografía

KREBS POULSEN, CLAUS (1999). La inejecución de obligaciones esenciales como único fundamento suficiente para la llamada condición resolutoria tácita. Revista Chilena de Derecho. Volumen 26, N° 4. Pág. 851.

CLEMENTE MEORO, MARIO (1998). La facultad de resolver los contratos por incumplimiento.  Valencia: Editorial Tirant lo Blanch.

RODRIGUEZ ARDILES, Ricardo (2011). Resolución de Contrato por incumplimiento de obligación esencial no pactada en los contratos sujetos a la ley de contrataciones del Estado. Lima: Revista de Arbitraje PUCP N° 40.


[1] “Artículo 1434.-

En los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por una de las partes no determina la resolución del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circunstancias.”

[2] “Artículo 1549.- 

Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien.”

Imagen obtenida de: http://static.obrasweb.mx.

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Asociado Senior en DLA Piper Pizarro Botto Escobar. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios de post grado en arbitraje comercial internacional y arbitraje de inversión en Washington College of Law – American University. Estudios en la Maestría en Regulación de Servicios Públicos en Infraestructura de la Universidad del Pacífico y en el Master en Gestión de Infraestructura de la Universidad Politécnica de Cataluña – Barcelona. Árbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción.

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