El reto de la consulta previa en tiempos del Covid-19: Una breve reflexión desde el sector energía y minas | Manuel Calderón Casafranca

Este mes se cumplieron once años de los fatídicos hechos ocurridos en Bagua, suceso histórico que no debe pasar desapercibido. Más aún, cuando en el presente estado de emergencia, los pueblos indígenas u originarios son uno de los grupos más vulnerables frente a los impactos de dicho virus. Ello nos recuerda el importante rol que desempeña la consulta previa de cara al desarrollo de las actividades extractivas. Por Manuel Calderón, abogado del Área de Minería, Petróleo, Gas & Desarrollo sostenible del Estudio Muñiz.

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Hace unos días se cumplieron once años de los fatídicos hechos ocurridos en Bagua, suceso histórico que no debe pasar desapercibido. Más aún, cuando en el presente estado de emergencia a causa de la propagación del COVID-19, los pueblos indígenas u originarios son uno de los grupos más vulnerables frente a los impactos de dicho virus[1].

Ello nos recuerda el importante rol que desempeña la consulta previa de cara al desarrollo de las actividades extractivas. La realización de procesos de consulta no debe ser entendida, únicamente, como aquella inexcusable obligación del Estado de garantizar la protección de derechos colectivos de los pueblos originarios frente a posibles afectaciones; sino también, como una herramienta de legitimación en la toma de decisiones del Estado que, a su vez, puede contribuir como acción preventiva en materia de conflictos sociales.

No obstante, desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), y su respectivo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-2012-MC, han venido evidenciándose diversas dificultades procedimentales en relación al cumplimiento de plazos, oportunidad de la consulta, objeto de la consulta, identificación de pueblos originarios, entre otras. Y, si bien a la fecha los procesos de consulta a cargo del Ministerio de Energía y Minas (en adelante, “MINEM”) se encuentran suspendidos, es posible encontrar dichas falencias en la implementación de procesos en curso.[2]

Desafortunadamente, la coyuntura actual se aúna a la lista de dificultades. La emergencia sanitaria no solo ha traído consigo una abrumadora cantidad de dispositivos normativos destinados a evitar la propagación del virus y un nuevo planteamiento de las reglas de juego en aras de la salud pública y la economía, sino que, además, ha impulsado la necesidad de repensar los medios de interacción entre el Estado y los ciudadanos; en especial, en aquellos mecanismos empleados para el ejercicio del derecho a la participación ciudadana y el derecho a la consulta previa.

En ese contexto, el pasado 11 de mayo se publicó el Decreto Legislativo Nº 1500 “Decreto Legislativo que establece medidas especiales para reactivar, mejorar y optimizar la ejecución de los proyectos de inversión pública, privada y público privada ante el impacto del COVID-19”, el cual dispone en su artículo 6 que los mecanismos de participación ciudadana que se realicen: i) antes y/o durante la elaboración del instrumento de gestión ambiental, ii) durante el procedimiento de evaluación ambiental; y iii) durante la ejecución del proyecto de inversión, podrán emplear medios electrónicos, virtuales u otros medios de comunicación, según sea posible. Adicionalmente, debe tenerse presente también lo señalado en la Quinta Disposición Complementaria Final, la cual precisa: “Las disposiciones reguladas en el artículo 6 del presente Decreto Legislativo, también resultan aplicables a los casos en los que se haya establecido mecanismos de participación ciudadana previos al otorgamiento de títulos habilitantes”. Ante ello, cabe realizarnos las siguientes preguntas: ¿Qué sucedió con el derecho a la proceso de consulta previa? ¿Es posible implementar mecanismos virtuales en un proceso de consulta?

Al respecto, es necesario precisar que la naturaleza del proceso de consulta previa implica un desarrollo dinámico, así como el respeto de los usos y costumbres[3]. El objetivo es crear las condiciones necesarias para facilitar el debate e intercambio de ideas bajo un enfoque intercultural. De ahí que, en la medida que se cumpla con dicho finalidad, y en virtud al carácter flexible[4] del proceso, consideramos viable el empleo de mecanismos virtuales; sin perjuicio de ello, el MINEM deberá tener en cuenta los siguientes aspectos: i) carencias logísticas en materia de telecomunicaciones; ii) barreras lingüísticas; iii) ausencia de banda ancha; iv) acceso al servicio eléctrico; v) enfoque de género, entre otros que podrían impedir una adecuada participación ante la imposibilidad de converger en un solo espacio físico.

En adición, no podemos dejar de mencionar el importante rol que cumple el Ministerio de Cultura[5] a través del Viceministerio de Interculturalidad, quien en calidad de ente rector, deberá emitir opinión o asistir técnicamente al MINEM; y, a su vez, fungir de garante en la aplicación de dichos mecanismos. [6]

Dicho esto, no olvidemos que cuando el Estado va en la búsqueda de garantizar derechos, no puede ser ajeno a la constante evolución de las relaciones humanas, y en consecuencia, existe la exigencia de adaptarse a los nuevos vientos; las carencias y obstáculos deben afrontarse, y no servir de excusa para la inacción.

Un aspecto no menos importante es reflexionar sobre el rol del titular del proyecto en el proceso consulta previa. La normativa es clara cuando señala que el administrado interesado no es parte del proceso. Empero, manifiesta la posibilidad de que pueda participar a fin de brindar información, realizar aclaraciones o cambios en el contenido de la medida[7]. Recordemos que, es finalmente el titular quien termina internalizando los costos derivados del proceso.

A modo de conclusión, existen suficientes razones para poner especial atención en la construcción de nuevos mecanismos a aplicar en los procesos de consulta previa del sector Energía y Minas; sector llamado a cumplir un rol protagónico en el proceso de reactivación económica del país.


[1]Para mayor detalle, ver el siguiente enlace: https://www.un.org/development/desa/indigenous-peoples-es/covid-19.html

[2] La información de las etapas de los procesos de consulta es de acceso público y está publicada en la página oficial del MINEM.

[3] Ver artículo 5 del Reglamento de la Ley de Consulta Previa.

[4] Ver artículo 4 de la Ley de Consulta Previa.

[5] Ver artículo 28 del Reglamento de la Ley de Consulta Previa.

[6] Actualmente, en Colombia se ha generado una gran controversia por el empleo de medios virtuales para el desarrollo de procesos de  consulta.

[7] Ver artículo 12 del Reglamento de la Ley de Consulta Previa.

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