Algunos apuntes sobre los contratos NEC: el modelo contractual que se usó en los Juegos Panamericanos

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Escrito por Juan Carlos Medina Flores[1]

Entre julio y septiembre del 2019 se llevaron a cabo en la ciudad de Lima los XVIII Juegos Panamericanos y Sextos Juegos Parapanamericanos. Este fue el mayor evento deportivo organizado por el Perú.

Para cumplir a tiempo con las obligaciones que el Perú asumió como país organizador, el Proyecto Especial a cargo de la preparación y desarrollo de los Juegos Panamericanos utilizó diferentes herramientas de contratación y gestión. Entre estas herramientas se encuentran los Contratos NEC (New Engineering and Construction Contracts), que fueron utilizados para la ejecución de las principales obras de infraestructura de los Juegos: la Villa Deportiva Nacional – Videna, la Villa Panamericana, el Complejo Deportivo Andrés Avelino Cáceres – Villa María del Triunfo, el Polideportivo de Gimnasia, la Villa Deportiva Regional del Callao y el Estadio de San Marcos.

Cabe precisar que, específicamente, el tipo de contrato que se empleó para la ejecución de estas obras es el Contrato NEC3[2] ECC, Opción F, que es un contrato de ingeniería y construcción bajo la modalidad de contratista administrador.

  1. Los Contratos NEC como contratos estándares de construcción

Como señala Rodríguez Fernández, «[l]os modelos contractuales estandarizados se presentan, asimismo, como un uso del comercio en el ámbito de la ingeniería o construcción, pues se trata de uno de los sectores de la industria en que más se ha desarrollado la elaboración de contratos modelo. Ese proceso mediante el cual se utilizan los contratos modelo elaborados por diferentes instituciones de reconocida reputación en el ámbito internacional se ha complementado con un proceso de interpretación sistemática que de esos contratos ha seguido la jurisprudencia arbitral y en especial la proveniente de instituciones como la Cámara de Comercio Internacional y la Corte de Arbitramento Internacional de Londres. De manera tal que la práctica internacional referida al uso de esos modelos se encuentra plenamente reforzada por los diferentes pronunciamientos que se han hecho vía interpretación de los referidos modelos, todo lo cual genera una mayor certeza respecto de la interpretación de un referido término contractual utilizado por las partes.» [3]

Así, en el ámbito de la industria de la construcción se han desarrollado diferentes modelos de contratos internacionales, con la finalidad de simplificar el cierre de las operaciones en dicho mercado. Estos contratos estándar o modelos reducen significativamente el tiempo de negociación, en la medida que las partes no deben ponerse de acuerdo sobre el contenido de cada una de las cláusulas del contrato, sino únicamente completar o modificar las partes pertinentes del modelo, según el proyecto específico.

En este contexto, los Contratos NEC son una familia de contratos estándar de uso internacional, tal como los contratos FIDIC, ICC, JCT, entre otros, que fueron desarrollados en Inglaterra por el Instituto de Ingenieros Civiles como un intento de cambiar las formas tradicionales de contratación, a fin de promover la buena gestión de proyectos.

Estos contratos no solo resultan aplicables para la construcción de una obra, sino que tienen diferentes modelos para diversos objetos contractuales relacionados con la industria de la construcción.

Los contratos NEC han permitido la construcción de importantes obras en diferentes países como el Parque Olímpico de Londres, el Crossrail de Londres y el Departamento de Emergencias del Hospital de St. Thomas, entre otros importantes proyectos.

  1. Principales Características

Como ha señalado Gould respecto de los contratos NEC, «En resumen, se puede decir que sus tres principales principios son la flexibilidad; simplicidad y claridad; y estímulo para la buena administración«[4]. En este sentido, puede indicarse que las principales características de este tipo de contratos son las siguientes:

a) Simplicidad de Lenguaje

Los contratos NEC presentan una redacción breve, directa y de lenguaje sencillo, con el fin de agilizar su empleo y la toma de decisiones por las personas en el sitio de la obra. En su redacción, los contratos NEC intentan evitar las referencias cruzadas, a efectos de que su lectura sea fluida.

Los contratos NEC han sido redactados de forma tal que los administradores y ejecutores del contrato sepan en todo momento cómo conducirse, sin necesidad de que los abogados deban aplicar complejas figuras jurídicas para su interpretación. No son contratos ideados en lenguaje jurídico. Así, KLEIN señala que «los contratos NEC fueron elaborados deliberadamente para no encontrarse en la zona de confort de los abogados. Estos han sido escritos como documentos de trabajo para alcanzar una efectiva y eficiente administración del riesgo a través de una cercana colaboración entre las partes[5]

b) Espíritu Colaborativo

Los contratos NEC contienen disposiciones que promueven el espíritu colaborativo entre las partes que intervienen en los mismos. Esto implica que las partes deben colaborar mutuamente para alcanzar los fines del proyecto en beneficio mutuo.

Durante la ejecución de estos contratos, se espera que las partes compartan la información sobre el proyecto, a fin de advertir cualquier riesgo o contingencia que pueda surgir, de manera tal que, de forma conjunta y oportuna, se puedan prevenir o mitigar dichos riesgos. De esta manera, se puede decir que los contratos NEC promueven una actuación bajo el principio de «libros abiertos».

Esta colaboración no es meramente declarativa o lírica, pues, para que se lleve a cabo, los contratos NEC tienen una serie de disposiciones que fomentan el espíritu colaborativo, como, por ejemplo, las «alertas tempranas», mediante las cuales cualquiera de las partes, en cuanto identifique algún riesgo que afecte el costo, tiempo o, en general, el desempeño del proyecto, debe alertar a la otra, a fin de que, en conjunto, evalúen y mitiguen o prevengan dicho riesgo.

c) Correcta gestión del proyecto

Los Contratos NEC son instrumentos de gestión, por lo que sus disposiciones se encuentran orientadas a promover la toma de decisiones en forma ágil y sencilla, sin que se afecte con ello la continuidad de la ejecución del proyecto. Por ello, el contrato establece roles diferenciados para los diferentes actores del contrato, asignando a cada uno funciones necesarias para impulsar la correcta ejecución del proyecto.

Otro ejemplo del estímulo para la gestión eficiente es que en estos contratos el calendario de ejecución no es rígido como ocurre en nuestra norma nacional, sino que se concibe como una herramienta de gestión viva que se debe ir actualizando constantemente conforme a las vicisitudes del proyecto para reflejar su realidad y alinear las obligaciones de las partes.

Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en la norma de contrataciones del Estado peruana, en los contratos NEC se establece un mecanismo sencillo para la gestión de los cambios de precio y plazo por la ocurrencia de eventos que puedan afectarlo: los eventos compensables. No se acude a la regulación de diferentes figuras, formalismos y aprobaciones innecesarias.

d) Gestión de riesgos

Los contratos NEC prestan vital importancia a la gestión de los riesgos del proyecto, estableciendo mecanismos para que las partes permanentemente identifiquen, evalúen, asignen y mitiguen los riesgos en forma conjunta y colaborativa.

  1. El Contrato empleado en los Juegos Panamericanos

Como mencionamos anteriormente, el tipo de contrato usado en los Juegos Panamericanos fue el NEC ECC Opción F, que corresponde a un contrato de ingeniería y construcción bajo la modalidad de contratista administrador.

En este tipo de contrato, el contratista no es un ejecutor de la obra, sino un administrador de la misma, encargado de gestionar distintos subcontratos. Lo que se espera es que el contratista tenga la experiencia suficiente para administrar el proyecto y se concentre en seleccionar, gestionar y supervisar a diferentes subcontratistas que se encargarán de ejecutar la obra. Sin embargo, el contratista administrador podría ejecutar determinados trabajos de la obra, siempre que demuestre que con ello obtiene un mayor valor por dinero, siendo más eficiente que subcontratar dichos trabajos.

Esta modalidad de Contratista Administrador es comúnmente empleada cuando:

– Es necesario coordinar con gran cantidad de subcontratistas por la complejidad del proyecto.

– El contratante no cuenta con el personal suficiente debidamente capacitado y experimentado para administrar el contrato.

– El calendario del proyecto es retador, contándose con poca holgura, por lo que se requiere agilidad en el inicio de las obras y la administración del contrato.

El sistema de entrega (delivery system) empleado en estos contratos fue el de «gerencia de construcción al riesgo». Este sistema establece que el gerente es un contratista independiente que asume responsabilidad frente al contratante por completar el proyecto dentro del plazo y presupuesto pactado. El gerente al riesgo es responsable por los trabajos ejecutados por los subcontratistas como si los hubiera ejecutado él mismo.

  1. Principales desafíos para la regulación peruana

Actualmente, el numeral 212.2 del artículo 212 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo N.° 377-2019-EF, establece que, mediante Directiva, el OSCE regula las disposiciones complementarias para la aplicación de la modalidad de contratación de llave en mano o concurso oferta que incluyan el diseño y construcción, pudiendo prever la posibilidad de utilizar los modelos contractuales de estándar internacional.

Conforme a la Exposición de Motivos de la citada disposición, uno de los problemas detectados de la casuística recogida es que en la modalidad de contratación de diseño y construcción «no existen modelos contractuales nacionales para esta modalidad, que en la práctica internacional se usan en proyectos de cierta complejidad. No están claramente identificadas las obligaciones de los supervisores y los procesos de decisión de las Entidades, que no pueden ser los mismos que para los contratos convencionales«.

Sin embargo, la adopción de los contratos estándar de construcción internacionales por parte de la normativa nacional debe ser tomada con responsabilidad y sobre la base de un profundo análisis de la compatibilidad entre los modelos de contrato y la normativa peruana.

Así, es importante traer a colación lo señalado por KLEE: «cuando se considera la ley contractual en un sentido extenso, existe un número de diferencias claves entre el common law y el sistema civil europeo. El sistema angloamericano se basa en precedentes y se construye en las costumbres, tiene un enfoque pragmático y enfatiza el principio de libertad contractual. El sistema europeo, en cambio, está comprendido por los códigos civiles y está basado en el derecho romano y la teoría legal. La piedra angular del sistema europeo de derecho civil es la importancia de la ley escrita y las provisiones obligatorias. Esto es de gran importancia, pues estas pueden influenciar los acuerdos originales entre las partes.

En el presente, ambos sistemas parecen estarse acercando. Las principales diferencias siguen siendo evidentes, pero, sin duda alguna, las similitudes de ambos sistemas prevalecen sobre estas diferencias. Sin embargo, los diferentes enfoques entre estos dos sistemas son especialmente visibles en la administración de proyectos de construcción y la solución de controversias.» [6]

De esta manera, la aplicación de los modelos estándar internacionales a las contrataciones ejecutadas mediante norma nacional significa un desafío para la regulación peruana, pues, actualmente, dicha aplicación se ve bastante limitada por la rigidez de nuestras normas. Es por ello que los contratos NEC solo se aplicaron a las contrataciones de obra de los Juegos Panamericanos que se llevaron a cabo a través del Acuerdo de Gobierno a Gobierno celebrado con el Reino Unido.

Por ejemplo, en nuestro ordenamiento tenemos sistemas de contratación muy limitados, por lo que no se podrían aplicar algunos modelos como el de contratista administrador. Asimismo, en nuestra norma nacional el calendario de ejecución es demasiado rígido y solo puede ser modificado en algunos supuestos específicos, mientas que en los contratos NEC el contrato el cronograma de ejecución es dinámico y se encuentra sujeto a constante y ágil actualización.

Otro obstáculo se encuentra en la limitación a la subcontratación prevista en la normativa de contrataciones del Estado, según la cual solo se pueden subcontratar determinadas prestaciones no esenciales con el previo consentimiento de la Entidad y hasta un máximo del 40% del contrato. En este sentido, no sería posible utilizar la modalidad de contratista administrador empleada en los Juegos Panamericanos.

De igual manera, puede indicarse que en los Juegos Panamericanos se otorgaron incentivos a los contratistas administradores, en la medida que si estos superabas algunos índices de desempeño (como la generación de ahorro al proyecto respecto del precio pactado), recibirían una retribución económica por parte de la Entidad. Sin embargo, esta posibilidad no se encuentra prevista en la normativa de contrataciones del Estado, pues esta se centra más en penalizar o sancionar al contratista.

Cabe añadir que, además de los cambios en nuestra normativa, el empleo de estos contratos implica también un cambio de mentalidad de los diferentes agentes que intervienen en las contrataciones del Estado (Entidades, contratistas, OSCE, Tribunal de Contrataciones del Estado, Contraloría, etc.). Si estos distintos operadores no comprenden y adoptan la filosofía de estos contratos, no podrán ejecutarlos correctamente.

Por ello, en un trabajo previo, se ha señalado que «es importante que la Entidad realice una labor de sensibilización de la filosofía NEC a su órgano de control interno, las comisiones fiscalizadoras del Congreso y otros Stakeholders que tengan un rol importante en la ejecución del contrato.» [7]

  1. Conclusiones

Los contratos NEC, al igual que los demás contratos estándar de la industria de la construcción recogen diferentes buenas prácticas y se encuentran en constante evolución y mejora. Por ello, su estudio y eventual empleo pueden servir para mejorar nuestra industria y el mercado de compras públicas.

Sin embargo, debe tenerse presente que estos contratos han sido desarrollados sobre la base de otros sistemas jurídicos que pueden no ser compatibles con el ordenamiento peruano. Por ello, su adopción debe realizarse con cautela y analizando las disposiciones y filosofía del modelo elegido.

Asimismo, la normativa peruana debe flexibilizarse para permitir una correcta aplicación de los contratos estándar, pues actualmente tiene formalismos y procedimientos que impedirían la correcta ejecución de los mismos.

Otro importante desafío para el uso de los contratos estándar internacionales es el cambio de mentalidad y prácticas que estos requieren en los distintos operadores de la normativa de contrataciones del Estado, especialmente de los órganos de control.


[1] Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de postgrado en derecho corporativo y contratación pública. Abogado asociado del Estudio Echecopar, asociado a Baker & Mckenzie International.   Juancarlos.medina@bakermckenzie.com.

[2] Actualmente, los contratos NEC ya van por su cuarta edición (NEC 4).

[3] RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. El Contrato Internacional de Construcción: Aspectos Generales. Revista Mercatoria. Volumen 5, Número 1, año 2006.

[4] GOULD, Nicholas. NEC3: The Construction Contract of the Future?». En: https://www.fenwickelliott.com/research-insight/articles-papers/nec3-construction-contract-future (revisado el 10/01/2020). Artículo presentado a la Conferencia de la Sociedad de Derecho de la Construcción in Singapur.

[5] KLEIN, Rudy. Judges: the things they say. En: NEC Users’ Group Newsletter N.° 053. Enero 2011.

[6] Klee, Lukas. 2015. International Construction Contract Law. Reino Unido: John Wiley & Sons. Pág. 25.

[7] MEDINA FLORES, Juan Carlos. El Acuerdo de Gobierno a Gobierno y los Contratos NEC: ¿Soluciones a las deficiencias de la normativa de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las Entidades? En: Ius Et Veritas N.° 58. Pág. 118

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