Escrito por Marco Alonso Ato Sullón (*)

El pasado 13 de mayo del 2022, la Oficina Nacional de Procesos Electorales anunció que aquellas personas que acudan a votar en las próximas elecciones municipales y regionales 2022 deberán acreditar tres dosis de vacunación contra la COVID-19 para poder ingresar a los centros de votación. El especialista en salud pública, Omar Neyra, cuestionó que el protocolo de seguridad y prevención contra la Covid-19 en el local de votación y espacios abiertos determine la restricción de ingreso a personas que no acrediten haber recibido las tres dosis de la vacuna contra el Covid-19[1]. Frente a esto, la cuenta oficial de Twitter de la ONPE respondió amparándose en el Decreto Supremo No.041-2022-PCM.

En el presente artículo, cuestionaré la constitucionalidad de esta decisión de la ONPE, que se ampara en el Decreto Supremo 041-2022-PCM para restringir la protección del derecho fundamental al ejercicio del voto. La decisión de las personas de no vacunarse contra la COVID-19, o de haberse colocado solo dos dosis, está amparada en que la implementación en nuestro país es de carácter voluntario. ‘‘Acceso libre y voluntario’’, dice el primer artículo de la Ley 31091[2]. Asimismo, el artículo 31 de la Constitución establece que ‘‘el voto es libre (…) resultando nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos’’.

Tal como ha apuntado el abogado y politólogo Javier Albán para Infobae Perú[3], la ONPE no ha sido quien impulsó estas medidas, sino el Poder Ejecutivo. Así, el decreto invocado por la ONPE originalmente se centró exigir la acreditación de tres dosis de vacunación contra el Covid-19 para poder ingresar a centros comerciales y centros de labores. Bajo la misma lógica, los funcionarios de la ONPE estarían facultados para restringir el acceso al local de votación a las personas que no acrediten las tres dosis.

El problema de proporcionalidad surge después, cuando por modificación del Decreto Supremo N° 030-2022-PCM, se dispone que todos los mayores de 18 años deben acreditar haber recibido las tres dosis (artículo 4.8 modificado), se obliga a los que laboran presencial a recibir las tres dosis y se obliga a los prestadores de servicios del sector privado no vacunados al teletrabajo o suspensión perfecta de labores, ya sea local abierto o cerrado: sin alternativas razonables. A partir de aquí surge una obligatoriedad fáctica de la vacuna. Peor aún, considerando que en nuestro país el voto es obligatorio: al no votar se sometería al pago de una multa.

Procedo a realizar un test de proporcionalidad. Los principios constitucionales que se encuentran en conflicto son el derecho a la salud y a su protección, presente en el artículo 7 de la Constitución, y el derecho al voto, presente en el artículo 31 de la Constitución. En primer lugar, debemos preguntarnos si la medida de restringir el acceso a locales de votación a las personas que cuentan con menos de tres dosis resulta idónea. Grández Castro sostiene que la medida idónea es aquella que brinda beneficios tangibles a favor del derecho promovido[4]. Considerando la gravedad mortal a la que puede alcanzar el virus y que la Organización Mundial de la Salud (OMS) sostiene que la administración de vacunas es eficaz para la prevención de formas graves de Covid-19[5], podemos afirmar que esta restricción resultaría idónea en salvaguarda del derecho a la salud.

En segundo orden, analizaremos si la medida resulta necesaria. Para el examen de necesidad debemos atender si es que existen otros medios y si resultan mejor calificados para alcanzar el nivel de eficacia de la promoción del fin constitucional.[6] En ese sentido, tenemos que preguntarnos si existen alternativas, y si estas están igualmente calificadas para proteger el derecho a la salud. Podría afirmarse que existen maneras para salvaguardar el derecho a la salud que ya están previstas tales como el uso de mascarilla, la desinfección de manos y el distanciamiento social. Sin embargo, es claro que no quedan mejor calificados a la luz de la evidencia presentada por la OMS sobre que la mayoría de hospitalizaciones y muertes por Covid-19 son de no vacunados[7], por lo que estas alternativas no son igualmente eficaces para proteger el derecho a la salud.

Ahora bien, respecto al examen de proporcionalidad en sentido estricto: se enfrentan el derecho a la salud frente al derecho al voto. Alexy refiere la Ley de Ponderación, la que se basa en que ‘‘cuan alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro.[8]’’ En primer lugar, debemos constatar el grado de perjuicio en la protección del derecho al voto.

En ese sentido, postulo que la afectación del derecho al voto es alta. No existe artículo en la Constitución que permita a alguna entidad restringir el ejercicio del derecho al voto, por el contrario, el núcleo de la protección del derecho al voto se encuentra positivizado en el artículo 31 de la Constitución: ‘‘es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos’’. En el Perú, el voto es obligatorio para las personas mayores de 18 y menores de 70 años. Por lo que, para aquel que cuente con menos de tres dosis será imposible ejercer su derecho al voto. Incluso, será sancionado con una multa. En consecuencia, esta directriz se convierte en una obligatoriedad de vacuna de facto. Al respecto, vale menciona que la academia iberoamericana ya se ha manifestado al respecto de los perjuicios sociales que trae la obligatoriedad de la vacuna. La profesora española Soro Mateo, en comentario a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ampara la vacunación obligatoria en niños, señaló la importancia de fomentar la información y transparencia frente a la obligatoriedad, ya que esta polariza y conlleva a menor confianza en los profesionales de la salud[9].  El colombiano López Daza aduce que ‘‘la obligatoriedad de la vacuna vulneraría la libertad de conciencia de quienes no están dispuestos a hacerlo y que queda llamar a la concientización’’[10]. El español Ruíz Díaz menciona que la obligatoriedad debería ser el último camino, y que el poder público debe priorizar la transparencia y programas educativos para la vacunación.[11] Estos tres académicos coinciden en descartar la obligatoriedad de la vacunación como prioridad gubernamental. En este caso, al sumar la restricción al ejercicio del voto se podría asumir que el riesgo del aumento de desconfianza afecte a mayor parte del Estado. En resumen, tenemos que, por medio de una obligatoriedad de vacunación de facto, el gobierno pretende vulnerar el derecho al voto, lo mismo que obliga al pago de una multa a aquel elector que no se vacune.

Luego, tenemos que comprobar la importancia de la realización del derecho a la protección a la salud. Recordemos el momento en que el gobierno publicó este Decreto Supremo. El Estado peruano tenía como objetivo contar con el 80% de la población vacunada con dos dosis con el fin de alcanzar la inmunidad de rebaño. Hoy el panorama es distinto. Según el Repositorio del MINSA[12], cuentan con más de dos dosis el 82.8% de la población nacional y doce de las veinticuatro regiones superan el 80% de vacunados con dos dosis. En búsqueda de este objetivo, en particular relacionado a la salud pública, es que dispuso requisito obligatorio para acceso a establecimiento comerciales cerrados la presentación de carnet de vacunación. Esta medida iba dirigida originalmente a ambientes cerrados, por lo que resultaba proporcional al brindar alternativas como el que las personas sin vacuna puedan laborar en ambientes abiertos. El grado de protección del derecho a la salud sería alto si los porcentajes de vacunación estuvieran bajos o muy lejos de la meta y si el riesgo de contagio en los locales de votación fuera muy alto. Sin embargo, tenemos que la cobertura nacional de 3 dosis está cerca al 60%, y medio millón ya ha recibido su cuarta dosis y que, bajo responsabilidad del Ministerio de Educación, las aulas de los locales de votación deberían encontrarse debidamente acondicionadas para aminorar riesgo de contagio, por lo que es razonable afirmar que el grado de protección del derecho a la salud es medio.

Finalmente, tenemos que la realización del principio del derecho a la salud mediante la exigencia de carnet de vacunación con tres dosis no justifica el perjuicio del derecho al sufragio. Resultaría desproporcional toda vez que como se ha expuesto la satisfacción al derecho a la salud es medio, mientras que la afectación al derecho al voto es alta, al ser el voto obligatorio y existir multa por no votar.

Asimismo, resulta contradictorio que la Ley 31091 indique la voluntariedad de la vacunación mientras que el D.S. 041-2022 pretenda que en la práctica se exija la obligatoriedad de vacunación con tres dosis para acceso a lugares públicos y privados. Vale mencionar que el pasado 13 de marzo, en el vecino país de Colombia, se celebraron elecciones legislativas sin necesidad de solicitar carnet de vacunación.[13] En este momento, la única excepción a la obligatoriedad de facto es el transporte público urbano. Actualmente no se exige carnet de vacunación cuando toma un taxi, usa el Metropolitano, el tren, o sube a cualquier microbús. No es razonable que el Estado reconozca la voluntariedad de la vacunación para usar el transporte público urbano pero no lo haga para acceder al local de votación.

Por lo tanto, la exigencia del carnet de vacunación para ejercer el derecho al voto, amparada en la obligatoriedad fáctica de vacunación del cuestionado Decreto Supremo 041-2022, la cual ha sido plenamente rechazada por los especialistas en la región, resultaría inconstitucional por su desproporcionalidad. Citando el comentario del profesor Aldo Blume Rocha: ‘‘El que estemos en una crisis sanitaria no quiere decir que tenemos que renunciar a nuestros derechos fundamentales’’[14].

La obligatoriedad no puede ser una salida fácil del gobierno para proteger el derecho a la salud. Si bien considero que es saludable el fomentar la vacunación contra la Covid-19, resultaría desproporcional, en un Estado de Derecho, apelar al miedo a pagar multa por no votar como motivo para vacunarse.  El gobierno debería apelar por una campaña de vacunación que promueva sus virtudes en lugar de despertar al Leviatán para fomentar coerciones.

Referencias

Agencia Peruana de Noticias – Andina. (22 de Diciembre de 2021). OMS: mayoría de las hospitalizaciones y muertes por Covid-19 son de no vacunados. Obtenido de https://andina.pe/agencia/noticia-oms-mayoria-las-hospitalizaciones-y-muertes-covid19-son-no-vacunados-874372.aspx

Alexy, R. (enero-junio de 2009). Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, 3-14.

Castro Grández, P. (2013). El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano. Cuadernos sobre jurisprudencia constitucional, 337-376. Obtenido de https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/download/394/268

Infobae. (16 de Mayo de 2022). Elecciones primarias 2022: ¿Fue inconstitucional impedir el ingreso a quienes no contaban con tres dosis de la vacuna? Obtenido de Infobae Perú: https://www.infobae.com/america/peru/2022/05/16/elecciones-primarias-2022-fue-inconstitucional-impedir-el-ingreso-a-quienes-no-contaban-con-tres-dosis-de-la-vacuna/

IUS 360. (7 de Setiembre de 2021). El carnet de vacunación: ¿una medida constitucional? | Aldo Blume. Obtenido de https://www.youtube.com/watch?v=YNqT7fBt3VE

López Daza, G. A. (2021). ¿Obligatoriedad de la vacuna contra el virus del Covid-19? Revista Jurídica Piélagus.

Municipio de Bogotá. (13 de Marzo de 2022). Obtenido de https://bogota.gov.co/mi-ciudad/salud/se-debe-presentar-carne-de-vacunacion-covid-19-para-poder-votar

Organización Mundial de la Salud. (14 de Julio de 2021). Eficacia teórica, eficacia real y protección de las vacunas. Obtenido de https://www.who.int/es/news-room/feature-stories/detail/vaccine-efficacy-effectiveness-and-protection

Ruíz Díaz, F. (2020). Obligatoriedad de la vacunación contra la Covid-19. Obtenido de Facultad de Derecho de la Universidad de la Laguna: https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/24822/Obligatoriedad%20de%20la%20vacunacion%20contra%20la%20Covid-19.pdf

Universidad Nacional del Litoral. (4 de Agosto de 2021). Vacunación y obligatoriedad en épocas de inmunización. Obtenido de https://www.unl.edu.ar/noticias/news/view/vacunaci%C3%B3n_y_obligatoriedad_en_%C3%A9pocas_de_inmunizaci%C3%B3n#.YoP9sqhBxPY

(*) Sobre el autor; Estudiante de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú con interés en materia constitucional.

[1] Protocolo de seguridad y prevención contra la Covid-19 en el local de votación y espacios abiertos, código OD14-GOECOR/JEL versión 5, página 8 de 14, Oficina Nacional de Procesos Electorales

[2] Ley 31091, disponible en https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-garantiza-el-acceso-al-tratamiento-preventivo-y-cura-ley-n-31091-1913142-1/

[3] (Infobae, 2022)

[4] (Castro Grández, 2013)

[5] (Organización Mundial de la Salud, 2021)

[6] ídem

[7] (Agencia Peruana de Noticias – Andina, 2021)

[8] (Alexy, 2009)

[9] (Universidad Nacional del Litoral, 2021)

[10] (López Daza, 2021)

[11] (Ruíz Díaz, 2020)

[12] REUNIS MINSA, disponible en https://www.minsa.gob.pe/reunis/data/vacunas-covid19.asp

[13] (Municipio de Bogotá, 2022)

[14] (IUS 360, 2021)