Todo es cuestión de precisión

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Trazos teóricos comentando una crítica radical al régimen de Derecho de Autor

Quizás los regímenes de Patentes de invención y de Derecho de Autor son los más criticados; en efecto, cierto sector doctrinario desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, ha criticado duramente los mismos debido a que se estaría creando reglas ineficientes para el tipo de bien inmaterial por carecer de rivalidad y por tener altos costos de exclusión[1]. Sin embargo, no hay que perder de vista la precisión de la crítica económica, pues como veremos no se propone la eliminación del sistema sino una mera reflexión y cambio en sus reglas.

En las presentes líneas comentaremos trazos de una crítica realizada al sistema de protección por Derecho de Autor; nos referimos al texto “La piratería como manifestación del flujo de ideas en la Sociedad” del alumno Enzo Segovia[2]. Él, comienza su texto citando a la siguiente frase de Parménides: Ex nihilo nihil fit. Debo empezar contestando con el título del presente artículo, citando el guion de la película “Unstoppable” (película producida y protegida por Derechos de Autor, con presupuesto de cien mil millones de dólares aproximadamente) mencionada por el personaje Ned Oldham (Lew Temple) tras efectuar una complicada operación vía automóvil para frenar un tren errante junto a un principiante en las vías del tren Will Colson (Chris Pine) y Frank Barnes (Denzel Washington), un viejo conductor veterano apunto de jubilarse.

El motivo de esta cita es por dos motivos: uno directo y otro indirecto. El motivo indirecto es señalar que sin el régimen de Derecho de Autor probablemente (recálquese la probabilidad y no la absoluta certeza) esta película no existiría, tal como se explicará más adelante; mientras que el motivo directo es que debemos ser precisos al momento de hablar de categorías e instituciones jurídicas pues la diferencia de una letra o dos, incluso el uso de la misma palabra sin cambios, podría cambiar el sentido total de una palabra en el lenguaje que utiliza el Derecho.

Así, debemos comenzar por señalar que no es lo mismo hablar de descubrir, crear o inventar; por consiguiente, tampoco es lo mismo un descubrimiento, una creación y un invento. Por un lado, desde un punto de vista coloquial, descubrir es “hallar lo que estaba ignorado o escondido”[3] y crear es “producir algo de la nada”[4]; sin embargo, el concepto detrás de la palabra “inventar” es preciso cuando hablamos en términos jurídicos por la relación con las Patentes, lo cual tiene que ver con otro término jurídico preciso: “novedad”.

Cada una de las áreas de la Propiedad Intelectual tiene conexión con un criterio determinante que habilita la protección de situaciones de la realidad, tal como se puede observar en el siguiente cuadro:

Derecho de Autor Derecho de Patente de Invención Derecho de Signos Distintivos
Normativa Decreto Legislativo N° 822 Decisión 486 CAN Decisión 486 CAN
Criterio Originalidad Novedad Distintividad
Fuente

Inciso 17 del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822

Artículo 14 de la Decisión 486 CAN Artículo 134 de la Decisión 486 CAN
Otros requisitos – Creación personal- Susceptibilidad de reproducción o divulgación – Nivel Inventivo- Susceptibilidad de aplicación industrial – Susceptibilidad de reproducción gráfica
Objeto de protección Obras Inventos Signos
Fuente: Elaboración propia

En este sentido, no es preciso hablar de “descubridores” ni cuando hablamos de patentes ni derechos de autor, ni marcas. El descubrir implica hallar cierto objeto u objetos, el hallar no implica esfuerzo de ningún tipo más que explorar o buscar; inventar implica estudiar, analizar, experimentar y realizar. Esto es sólo cuestión de precisión terminológica pues si observamos dos regulaciones queda todo claro desde un punto de vista sistémico:

  • En principio, el inciso a) del artículo 15 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina que regula el régimen común de la Propiedad Industrial en nuestro país, Colombia, Ecuador y Bolivia, excluye los descubrimientos del concepto de invenciones, al señalar que “No se considerarán invenciones: los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos”.
  • Y, segundo, en nuestra opinión, los descubrimientos están excluidos pues consisten en meras observaciones de la naturaleza de las cosas o simples hechos en sentido general:
    • Como se establece en el precedente de observancia obligatoria sentado en el caso Agrotrade S.R.Ltda. contra Infutecsa E.I.R.L. (Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI) donde se define que es la originalidad en el Perú, expresamente se señala que “Tampoco puede decirse que una creación es original si la forma de expresión se deriva de la naturaleza de las cosas (…)”; y
    • También, el Decreto Legislativo N° 822 – Ley de Derecho de Autor (en adelante, LDA) – en el inciso d) de su artículo 9 señala que “no son objeto de protección por el derecho de autor (…) los simples hechos o datos”, que es lo que creemos que define un descubrimiento.

Así, a diferencia de los descubrimientos, las creaciones (una obra, un invento o un signo) implican esfuerzo creativo racional y cumplimiento de requisitos legales exigidos para la protección jurídica.

Cabe señalar que Segovia al inicio no efectúa distinción entre el régimen de Patentes de Invención y el de Derecho de Autor; sin embargo, como esbozamos líneas arriba, existen muchas diferencias entre uno y otro sistema. En estas líneas, me dedicaré a reivindicar la duda sobre el cumplimiento de las funciones del régimen sobre Derecho de Autor, dejando de lado por especialidad y complejidad el caso de las Patentes[5].

Quizás uno de los errores más graves que comete el autor comentado es calificar de “descubridores” a los autores en virtud de que utilizan elementos existentes para generar obras (ya sean palabras en obras literarias, colores en obras artísticas, o notas en obras musicales). En efecto, coincidimos en que toda creación nace de algo que ya existe; sin embargo, y aquí es donde reside nuevamente el error, nadie señala que las ideas estén protegidas, lo que está protegido son las formas de expresión de dichas ideas. Debemos distinguir la inspiración de la obra. Como señalé desde el título, “todo es cuestión de precisión”. Las ideas son categorías en un plano más elevado del que protege el régimen de Derecho de Autor; establezcamos algunos ejemplos:

Dibujo

La LDA es clara en señalar que “No son objeto de protección por el derecho de autor (…) las ideas contenidas en las obras literarias o artísticas (…)” en el inciso a) del artículo 9. Tal como se puede observar en el gráfico, en el primer nivel tenemos que el flujo de ideas es libre puesto que tres diferentes titulares han hecho uso del concepto de “gato” para expresar artísticamente plasmaciones concretas del concepto de gato; igualmente, en el segundo nivel tenemos que el flujo de ideas es igualmente dinámico al tomar una idea más específica como “historia de amor” plasmándola en la historia de amor clásica de Romeo y Julieta escrita a modo de guion de teatro, la segunda es la moderna historia de dos personajes Kathleen Kelly (Meg Ryan) y Joe Fox (Tom Hanks) filmada en una película y, finalmente, vemos el videojuego Supermario Bros que lleva al usuario a seguir la historia de Mario por rescatar a su amada Princesa. Finalmente, en el tercer nivel, tenemos una idea completamente específica: la vida de Vito Andolini y su familia en tiempos de mafias y delincuencia norteamericana de los años 30, expresada en el libro, las tres películas y el video juego de tres titulares distintos (Mario Puzo, Paramount Pictures y EAGames). Como se podrá notar y debe quedar claro, no es necesaria la piratería para el flujo de ideas.

Tal como lo señalamos, el alumno Segovia comete un error al señalar que “las ideas [son] contenido esencial de la propiedad intelectual”[6]; sin embargo, no lo podemos culpar por esto, pues el propio Bullard no hace esta pertinente diferencia en su texto cuando señala “Si la idea no es proteger en sí mismo un bien sin consumo rival, sino los incentivos para crear, no es necesario darle al creador un monopolio o privilegio perpetuo sobre su idea, basta darle los incentivos para crear”[7]. Dejando de lado este error terminológico, pese a su gran relevancia, y asumiendo que en lugar de “idea” se hace referencia a “forma de expresión”, los críticos no llegan a proponer la eliminación del sistema.

Si uno lee detenidamente el texto pionero en el Perú de la crítica, redactado por Bullard, encuentra que este autor no afirma categóricamente que la Propiedad Intelectual no vaya a ser idónea para conseguir sus metas, sino señala concretamente: “La pregunta en realidad es si la PI vale lo que cuesta”[8]. Entonces, la crítica es más bien una duda sobre el cumplimiento de la finalidad del Derecho de Autor como régimen de protección. Tal como señala Vibes, en posición que compartimos,

 “el sistema legal de derechos de autor apunta a cumplir con dos objetivos básicos: 1) retribuir al autor por su creación; y 2) incentivar la creación de nuevas obras artísticas para así lograr el progreso cultural. La retribución al autor funciona como un incentivo para que éste (o una empresa) se dedique a crear nuevas obras. En el caso del autor individual, la retribución le permite obtener un beneficio económico que le permita subsistir y vivir –en el mejor de los casos– de su trabajo artístico. En el caso de las empresas involucradas en la producción de bienes culturales la retribución funciona como estímulo para la reinversión de las ganancias obtenidas en nuevas obras artísticas”[9]

Entonces, debemos preguntarnos si el régimen de protección por Derecho de Autor, en específico si el otorgamiento de exclusividad sobre el derecho de uso de una forma de expresión (no idea) cumple o no con estos dos fines. En nuestra opinión, en primer lugar, se cumple el primer fin de manera correcta puesto que el autor recibe beneficios por el uso exclusivo de su creación y por la explotación económica de la misma; en segundo lugar, el segundo fin se cumple también, la duda está en determinar, como señala Bullard, si ciertas reglas son o no eficientes, tales como el plazo de duración o los rígidos límites y excepciones.

Sin embargo, es imposible afirmar que “(…) la legislación de derechos de autor no debe proteger los supuestos derechos exclusivos de los descubridores [¿?] en tanto no se puede otorgar una prerrogativa sobre algo que no es pasible del control humano”[10], tal como ha hecho Segovia. Incluso Posner y Landes, expositores principales del Análisis Económico del Derecho. señalan que “(…) es difícil, tal vez imposible, afirmar si el régimen jurídico de derechos de autor es un instrumento positivo o negativo desde la perspectiva de optimizar la producción de obras expresivas (…)“[11]; sin embargo, afirmar categóricamente que debería dejar de existir el régimen de derecho de autor es algo muy atrevido y hasta contraproducente para los propios autores jóvenes que podrían ver sus obras explotadas por empresas que cuentan ya con suficiente capacidad patrimonial para explotarlas.

Segovia, se ha cuidado mucho de no ser criticado al señalar que la Ley sobre el Derecho de Autor y la Ley de Lucha contra la Piratería “regula en contra del sentido normal en el que se desenvuelve dicho fenómeno”[12], ya que ha señalado posteriormente que “para aclarar las ideas expuestas en este texto, no toda norma que regule evidentemente en contra del normal desarrollo o flujo de un fenómeno social será negativa, puesto que existen los casos como las leyes penales que proscriben conductas que se producen en la realidad social todos los días, pero que de ninguna manera pueden ser toleradas por la sociedad”[13]. En efecto, sin esta precisión, para Segovia los robos, violaciones, homicidios, fraudes, asesinatos y demás delitos que se cometen a diario deberían estar permitidos. Debe quedar descartada de plano la idea de que las normas no deben regular en contra del desarrollo normal de los fenómenos en la sociedad; por el contrario, las normas son disposiciones plasmadas para generar una Sociedad más ordenada utilizando regulación específica que corrija ciertos defectos observables en muchos fenómenos de la Sociedad que no son deseables por antijurídicos o, siguiendo el Análisis Económico del Derecho, ineficientes.

Es importante recordar que las conductas descritas en los supuestos de hecho de las normas penales son consideradas conductas a las cuales se aplica como consecuencia de última ratio la privación de la libertad o las multas. En este sentido, nuestro legislador ha tomado en consideración que la piratería, así como otros actos regulados en el Código Penal respecto a bienes inmateriales, son sancionables de manera preventiva general por las normas más drásticas pues, en efecto, como el propio Código Civil regula en el inciso 6 del artículo 886, los derechos patrimoniales de autor son bienes muebles y la palabra determinada para mencionar el robo de estos bienes es “piratería”. Así, el autor comentado se equivoca al apuntar a la piratería como flujo de ideas en la sociedad; la piratería no es necesaria para el flujo de ideas en la sociedad debido a que, como se ha demostrado líneas arriba, existen diversas formas de expresión u obras (verdadero objeto de protección del Derecho de Autor) sobre una misma idea. Así, las ideas fluyen y la piratería sigue siendo y debe ser sancionada.

Ahora, es cierto que el flujo de las expresiones culturales es importante; no debemos perder de vista que existen dos lados en torno a las obras. El propio inciso 8 del artículo 2 de la Constitución peruana de 1993 señala que “Toda persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. Según Rios, “La Asamblea General de las Naciones Unidas, por medio de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948, elevó a la categoría de derecho humano el derecho de autor, y en el artículo 27 estableció la paridad y equivalencia del derecho de autor y el derecho a la cultura, de tal forma que estuvieran en el mismo nivel y ninguno de los dos pudiera primar sobre el otro” .

Como señalan Cooter y Ullen, “El dueño de una idea tiene el derecho para excluir a otros de su uso. La exclusión impide la difusión y la aplicación de la idea. En general, entre mayor sea el alcance así como la duración de los derechos de propiedad del creador, mayor será el incentivo para la creación de ideas y menor el incentivo para difundirlas y aplicarlas. (…) El derecho de la propiedad intelectual enfrenta este dilema y lo resuelve de modo diferente en cada una de sus tres áreas principales.”[14]. Así, tenemos los dos valores constitucionales en aparente discordia.

Sin embargo, como señalan Rubio, Eguiguren y Bernales, “(…) los términos de acceso a la cultura y de creación intelectual, artística y científica no corresponden a conceptos separados sino a un mismo proceso cultural en el que participan de diversas maneras las personas según sus características culturales (…)”[15]. En efecto, puede (recalco la duda) que sin régimen de Derecho de Autor la producción de obras se vuelva una actividad tan poco rentable que disminuya radicalmente o deje de existir; cualquiera de los dos resultados no es deseable de ninguna manera para los fines legales y constitucionales de nuestra Sociedad. Dicho en otras palabras, sin régimen de protección por Derecho de Autor es muy posible que no pueda existir acceso a la Cultura.

Ahora, debemos reconocer que existen tres apuntes críticos con los que estamos de acuerdo: primero, que el plazo legal de protección establecido a nivel mundial es demasiado alto; segundo, que existe la duda de que la actividad creativa no se detenga si se elimina el régimen de Derecho de Autor; y, tercero, que los límites y excepciones son demasiado rígidos.

Tal como señala el artículo 52 de la LDA, “El derecho patrimonial dura toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento, cualquiera quesea el país de origen de la obra, y se transmite por causa de muerte de acuerdo a las disposiciones del Código Civil”. Creemos que el otorgamiento de 70 años de exclusividad en la explotación de obras como el software o los audiovisuales es un exceso; debido al constante cambio que se genera en este tipo de obras; de igual manera con todas las obras en general, los beneficiarios de la producción de obras llegan a ser incluso los nietos y bisnietos del autor lo cual es un sin sentido si se desea dar una retribución que busca ser incentivo para incentivar la creación de mayor acervo cultural.

También, es importante poner en duda si las industrias creativas dejarían de producir obras si se elimina el régimen de Derecho de Autor; en efecto, las grandes industrias del entretenimiento han encontrado vías de financiamiento diferentes, tales como los conciertos de música, los sponsors, la publicidad, el product placement, entre otras. Mas bien, lo que si puede señalarse casi certeramente es que los jóvenes creadores de obras serán aplastados por las grandes industrias del entretenimiento en caso de no existir el régimen de Derecho de Autor debido a que incluso con las normas legales vigentes el enforcement es difícil, sin él se generarán abusos por parte de las empresas que financian y habrían dos situaciones concretas: primero, usura en los pagos por las obras; y, segundo, perdida de muchas buenas formas de expresión (ideas plasmadas) por falta de financiamiento. De igual forma, existen otros motivos por los cuales la gente crea obras y plasma ideas en formas de expresión determinadas; en concreto, pensemos en el reconocimiento, Un artista reconocido finalmente puede crear para obtener premios y reconocimiento del público; un escritor podría escribir para ser reconocido como literato o técnico especializado; etc.

Finalmente, los límites y excepciones a los derechos de autor, fijados desde el artículo 41 y siguientes, son muy rígidos y aplicados abusivamente. Como ha señalado Morachimo,

“Es necesario introducir nuevas excepciones para los casos en los que la comunicación pública de una obra no persiga fines de lucro, se realice en pequeños negocios (bodegas, taxis, restaurantes, peluquerías) o tenga lugar en el marco de una reunión privada fuera del ámbito doméstico (bautizos, matrimonios). Además, también resulta necesario introducir una excepción general que introduzca una mayor flexibilidad a este régimen, con la finalidad de reconocer como legales otras actividades que actualmente se encuentran en una zona gris, como el uso de canciones en videos familiares”[16].

De esta manera, planteamos que se debería mejorar el régimen de protección del Derecho de Autor, pero no eliminarlo. En efecto, existen muchos puntos por mejorar. A pesar de esto, es muy recalcable que el señor Segovia haya intentado defender una postura contra la corriente hegemónica en materia de Derecho de Autor; tal como lo señalé en su momento, cuando el Magister Gustavo Rodríguez efectuó una crítica a un artículo mío, las críticas nos deben animar a “(…) seguir escribiendo sobre hipótesis que pueden hacer temblar los dogmas fundamentalistas incrustados en ciertas áreas del Derecho; estos deben ser removidos de vez en cuando para lograr la renovación del sistema”[17].


[1] BULLARD, Alfredo – “Derecho y Economía”. 2° Edición. Lima, Palestra, 2009.

[2] SEGOVIA, Enzo – “La piratería como manifestación del flujo de ideas en la Sociedad” [en línea]. En: Asociación Civil Foro Académico – Portal Web iForo. Lima, 2014. Consulta 25 de noviembre de 2014.

< http://iforo.pe/post.html?p=102 >

[3] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA – voz “descubrir” [en línea]. En: Real Academia Española – Diccionario de la lengua española. 22° Edición. Madrid. Consulta 25 de noviembre de 2014.

< http://lema.rae.es/drae/?val=descubrir >

[4] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA – voz “crear” [en línea]. En: Real Academia Española – Diccionario de la lengua española. 22° Edición. Madrid. Consulta 25 de noviembre de 2014.

< http://lema.rae.es/drae/?val=crear >

[5] Es de recalcar que el régimen de protección de las patentes tiene temas que colindan muchas veces con otros valores jurídicos o son de extremada complejidad técnica. Por citar un par de ejemplos, tenemos el tema de las patentes farmacéuticas y las licencias obligatorias que puede otorgar el Estado, en las cuales la salud está en juego; y, por otro lado, está el tema técnico dependiendo del área o sector del invento de la determinación del estado de la técnica para cumplir con el requisito del nivel inventivo.

[6] SEGOVIA, Enzo. Loc. Cit.

[7] BULLARD, Alfredo. Ob.Cit., p. 211. Subrayado propio. Igualmente, si uno revisa el texto entero, puede observar que la mención a la “protección de la idea”, “monopolio sobre la idea” y otras son repetidas una y otra vez.

[8] BULLARD, Alfredo Ob. Cit., p. 225.

[9] VIBES, Federico – “Derechos de Propiedad Intelectual”. Buenos Aires, AdHoc, 2009, p.21.

[10] SEGOVIA, Enzo. Loc. Cit.

[11] POSNER, Richard y LANDES, William – “La estructura económica de la Propiedad Intelectual”. Traducción de Víctor Manuel Sánchez Álvarez. Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2006, p. 80

[12] SEGOVIA, Enzo. Loc. Cit.

[13] Ibídem.

[14] COOTER, Robert  y ULLEN, Thomas – “Derecho y Economía”. México D.F., FCE, 1998, p. 169-170.

[15] RUBIO, Marcial; EGUIGUREN, Francisco y BERNALES, Enrique – “Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Análisis de los artículos 1,2 y 3 de la Constitución”. 1° Edición. Lima, PUCP, 2010, p. 373.

[16] MORACHIMO, Miguel – “Interviniendo la Ley Peruana de Derechos de Autor”. En: Revista jurídica Thompson Reuters. Año II, N° 63. Lima, Thompson Reuters, 2014, p. 11.

[17] MURILLO Chávez, Javier André – “Ponderación contra Fundamentalismo: una voz razonable: Los polémicos casos de la publicidad de comida chatarra, las cuotas de artistas nacionales en la radio y la publicidad sexista” en Actualidad Jurídica. Número 237 – Agosto 2013, Lima: Gaceta Jurídica, p. 295.

1 COMENTARIO

  1. Estimado Javier, lo que defiendo en ese artículo, no es la eliminación de la legislación de derechos de autor, es más, yo creo que es importantísimo que exista en tanto se tutelan los derechos morales del autor (como el de paternidad por ejemplo); sin embargo, lo que critico es que los derechos patrimoniales que otorga esta legislación son excesivos y descontrolados. Es por esto que se genera el mercado una economía subterranea que la puedes comprobar en cualquier parte del mundo y que responde simplemente al hecho que constituye la facilidad de burlar la ley por las caracteristicas de las obras de ingenio como la carencia de rivalidad y los altos costos de exclusión.

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