Las personas con discapacidad y su condición de derechohabiente

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El pasado mes de mayo se publicó finalmente un conjunto de normas sectoriales de carácter complementario que se encontraba pendiente para la cabal implementación de algunas de las medidas contempladas en favor de la inclusión laboral de las personas con discapacidad.

Así, por ejemplo, mediante la Resolución Ministerial Nº 107-2015-TR se aprobó la norma técnica denominada “Normas complementarias para la aplicación y fiscalización del cumplimiento de la cuota de empleo para personas con discapacidad”, cuyo objeto es regular la aplicación de la cuota de empleo en el ámbito privado, así como la prestación de servicios públicos de empleo y los procedimientos de fiscalización y sanción correspondientes.

Por su parte, mediante la Resolución Ministerial Nº 106-2015-TR se aprobó el “Plan de Actuación para la mejora de la empleabilidad e inserción laboral de personas con discapacidad a través del Centro de Empleo”, cuya finalidad es promover la inclusión de las personas con discapacidad al mercado de trabajo a fin de coadyuvar a alcanzar su integración plena y efectiva en la vida económica y social del país.

Cabe recordar en este punto que el “Plan de Actuación” antes mencionado se enmarca dentro del mandato legal contenido en la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad (en adelante, “la LGPCD”), cuyo artículo 46 impone al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a los gobiernos regionales y a los gobiernos locales un rol activo y decisivo en la efectiva incorporación de las personas con discapacidad al mercado de trabajo, tanto a través de los servicios de orientación y formación laboral como mediante la ejecución de parte de su presupuesto para la creación de programas de fomento al empleo temporal.

Precisamente, el objetivo del presente artículo es advertir que la incorporación de las personas con discapacidad en programas de colocación y empleo temporal podría generar serios problemas desde la perspectiva de su derecho a la seguridad social en salud, lo que resulta ser un aspecto no abordado en la normativa antes descrita y que justificaría -en nuestra opinión- la necesidad de una modificación normativa.

En efecto, como se recuerda, la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, establece en su artículo 2 que el Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud (en adelante, “el RCSSS”) otorga cobertura a sus asegurados brindándoles prestaciones de prevención, promoción, recuperación y subsidios para el cuidado de su salud y bienestar social, trabajo y enfermedades profesionales.

En esa línea, el artículo 3 de la Ley N° 26790 señala que son asegurados del RCSSS los afiliados regulares, los potestativos y sus derechohabientes.

A tal efecto, se incluye dentro de los afiliados regulares a los trabajadores activos que laboran bajo relación de dependencia o en calidad de socios de cooperativas de trabajadores, a los pensionistas que perciben pensión de jubilación, incapacidad o sobrevivencia, y a los trabajadores independientes que sean incorporados por mandato de una ley especial. Por su parte, la Ley considera incluidos dentro del grupo de afiliados potestativos o voluntarios a todas las demás personas no comprendidas en los tres grupos antes señalados.

Complementando esta clasificación, el mismo artículo 3 de la Ley N° 26790 establece que califican como derechohabientes: el cónyuge o el concubino a quienes se refiere el artículo 326 del Código Civil; los hijos menores de edad; y, los hijos mayores de edad incapacitados en forma total y permanente para el trabajo, siempre que no sean afiliados obligatorios.

Es decir, los hijos mayores de edad de los afiliados regulares califican como derechohabientes y -en consecuencia- tendrán derecho a la cobertura del RCSSS siempre que: (i) se encuentren incapacitados en forma total y permanente para el trabajo; y, (ii) no califiquen como afiliados obligatorios.

Cabe precisar que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 30 del Reglamento de la Ley N° 26790, aprobado por Decreto Supremo N° 009-097-SA, la condición de derechohabiente por ser hijo mayor de edad incapacitado en forma total y permanente para el trabajo es calificada y acreditada por el Seguro Social de Salud (en adelante, “ESSALUD”).

A partir de lo señalado, podemos concluir que se presentará un grave problema de acceso a las prestaciones de salud en el caso concreto de las personas con discapacidad mayores de edad que -calificando legalmente como derechohabientes- participen temporalmente en algún programa estatal de inserción laboral como trabajador (programas que deben ser fomentados por todos los niveles de gobierno, según lo exige la LGPCD).

Ciertamente, en la medida en que la participación en algún programa de empleo temporal tendrá como consecuencia que la persona con discapacidad adquiera la condición de “afiliado regular u obligatorio” (trabajador activo), ello ocasionará que esta persona pierda automáticamente la calidad de derechohabiente que ostentaba con anterioridad y, con ello, la cobertura legal de la prestación de salud del RCSSS.

Nótese, además, que la condición de derechohabiente no puede luego ser recuperada de modo automático, pues la persona con discapacidad se ve en la necesidad de someterse a una nueva acreditación y evaluación por parte de ESSALUD.

Cabe agregar que la problemática antes descrita se podría agravar en la medida en que la duración de los programa de empleo temporal impulsados por el Estado pueda resultar inferior al período de aportación mínimo que la normativa de ESSALUD exige para acceder a las prestaciones de salud en calidad de afiliado regular, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley N° 26790 al señalar que los afiliados regulares tienen el derecho a las prestaciones del RCSSS siempre que cuenten con tres meses de aportación consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se inició la contingencia.

Así, podría darse el caso de: (i) una persona con discapacidad que acceda a un programa de fomento de empleo temporal; (ii) pierda automáticamente con ello su condición de derechohabiente y, en consecuencia, la cobertura de salud a la que tenía derecho; (iii) nunca alcance los períodos de aportación necesarios para acceder a la cobertura como afiliado regular, porque el programa temporal dura menos de 6 meses; y, por último, (iv) una vez culminado el programa empleo temporal, deba nuevamente tramitar ante ESALUD el reconocimiento de su incapacidad para el empleo y, con ello, su condición de derechohabiente originaria, asumiendo el costo monetario, personal y temporal que ello le demandará.

En definitiva, por paradójico que pueda resultar, los programas de inserción laboral que se promueven a través de la LGPCD, en la medida que solo puede ser de carácter temporal -pues esa es la naturaleza intrínseca de los programas estatales de colocación y empleo-, puede terminar afectando seriamente el derecho a la seguridad social en salud de aquellas personas con discapacidad que tenían la condición de derechohabientes.

Sobre la base de lo expuesto en este breve artículo, consideramos que las entidades competentes deberían evaluar la posibilidad de modificar la normativa vigente en la materia, y -de modo particular- modificar el último párrafo del artículo 30 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, con la finalidad de evitar que los hijos mayores de edad de los afiliados regulares a ESSALUD que se encuentren incapacitados para el trabajo pierdan su condición de derechohabientes en caso participen en los programas de fomento al empleo temporal a los que hace referencia el artículo 46 de la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad.

1 COMENTARIO

  1. Buenas Tardes-

    Para el caso de que el hijo mayor incapacitado total y permanente apra el trabajo se case. pasaria a ser derechohabiente del esposo; por lo tanto dejaria de ser derechohabiente del padre y por emde ya no gozaria del seguroi regular de padre; o estoy en un error.

    Liz Zambrano
    Auditor medico de seguros

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