Instituciones y aspectos de Derecho Ordenador del Mercado entre las aventuras de Rick y Morty

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Alerta de spoiler: el presente artículo cuenta detalles sobre el capítulo 9 de la temporada 1 de la serie Rick y Morty, leer únicamente si se ha visto dicho episodio para evitar spoilers.

En la actualidad, no se puede negar que diversos aspectos e instituciones del Derecho se pueden ejemplificar con imágenes, video y otras expresiones artísticas. Lo mismo sucede si especificamos el enunciado respecto al Derecho Mercantil, que en otra ocasión hemos analizado en torno a una gran producción audiovisual[1]. En esta ocasión, un capítulo específico de la popular serie Rick y Morty titulado “Something Ricked This Way Comes” o “Cosas necesarias” ha llamado nuestra atención en virtud al arco de eventos entre Rick y Summer, hermana mayor de Morty; dejando de lado el arco argumental entre Morty y su padre Jerry. Lo interesante de la aventura de Rick y Summer es que nos da una base para reflexionar algunas cuestiones profundas sobre la empresa, el Derecho de Represión de Competencia Desleal, el Derecho de Consumo y el Derecho de Propiedad Intelectual.

Nos parece importante dejar sentado que esta curiosa y “ácida” serie está llena de referencias a temas jurídicos que podrían ser analizados; por citar algunas preguntas que nos dan curiosidad: ¿Se vulnera el proyecto de vida del Sr. Meeseeks cuando Jerry no mejora su tiro de golf? ¿Quién ejerce la verdadera patria potestad de Morty: Rick o sus padres? ¿Finalmente se deben otorgar derecho a los animales en el universo que va a poblar Smart Snuffles? ¿Quién tiene los derechos de autor sobre “Ponte Rickoso”? ¿Qué tribunal debe juzgar los asesinatos de Pickle Rick en el edificio ruso? ¿Se debe considerar a los Ricks como una raza? Entre otras.

Los puntos que nos traen reflexión son los siguientes: primero, dentro de las infracciones que comete el diablo al abrir su tienda “Needful Things”, dejando de lado el parecido de las marcas con “Stranger Things” que más que una infracción es una curiosidad, la más importante es la infracción al deber de información para con los consumidores; segundo, analizar si es posible que la publicidad generada por Rick Sánchez en televisión es lícita o ilícita; tercero, determinar si el negocio que emprende Rick es lícito o ilícito ya que se trata de un aprovechamiento de toda la infraestructura de otro negocio; y, finalmente, observar el tema de la ética empresarial por parte de Summer, quien sabiendo de infracciones e –incluso– estafa por parte del diablo decide seguir trabajando para él.

“NEEDFUL THINGS” vs “CURSE PURGE PLUS”

En el episodio 9 de la primera temporada de Rick y Morty, la historia se bifurca en dos tramas: por un lado, Morty y su padre Jerry se ven inmiscuidos en un rapto interestelar pues Jerry se obstina en creer que Plutón sigue siendo un planeta mientras hacía un modelo del sistema solar con Morty. Pese a lo erróneo de su declaración, la clase alta de plutonianos lo alaban, lo raptan junto a Morty y lo usan de orador para justificar la extracción de material mineral energético; a pesar que Plutón sea cada vez más chico debido a esta extracción. Este lado de la historia, con clara referencia al problema socio-jurídico que conlleva la extracción de recursos naturales y problemas de los habitantes de tierras donde se hacen estas extracciones no es materia el presente trabajo.

No obstante, por otro lado, la historia de Rick y Summer sí nos atañe. En este capítulo, Rick acompaña a Summer a su nuevo trabajo, una tienda en el centro de la ciudad llamada “Needful Things”. Antes de que entren en la tienda el profesor de matemáticas de Morty se lleva una loción para tener mujeres –una especie de Axe® pero que sí funciona–, ante lo cual no paga; el Sr. Ayuda, dueño de la tienda, le dice “sin cargo alguno, aquí no se paga, no con dinero”. En ese momento, el profesor se va muy feliz con el producto gratuito. Luego, cuando ya Rick y Summer entran en la tienda, ella le presenta a su abuelo al Sr. Ayuda, al cual Rick desenmascara rápidamente con deducción como el diablo encarnado. Ante el interés que muestra Rick en la ciencia, el diablo le ofrece un microscopio que “revela cosas más allá de la comprensión”; Rick lo toma y se va sin decir nada a casa.

Ya en casa, Rick mide la “maldad” del artefacto con ciencia; así, deduce que “si usa el microscopio se convertiría en retardado mental”. Posteriormente, el profesor de Morty va acompañado de diversas guapas mujeres al negocio del diablo a reclamar que “esta poción hizo que me desearan las mujeres, pero también me hizo impotente”, ante lo cual el diablo responde: “hay un precio para todo, todo tiene un precio”. Es importante señalar que Summer fue testigo de todo esto. En medio del llanto y lamento del profesor de Morty, Rick irrumpe con una jeringa que inyecta rápidamente en el cuello del profesor señalando “esto debería contrarrestar los efectos negativos”, saliendo el profesor de la tienda muy feliz con sus mujeres.

Ante estos hechos, Rick saca un aparato lector de maleficios con el cual comienza a dar información en la tienda a diversos consumidores que están curioseando objetos, ante la información revelada por Rick, estos potenciales consumidores huyen despavoridos. El diablo encara a Rick indicando que llamará a la policía, Rick lo reta y le da su teléfono, ante lo cual el diablo lo tira y comienzan a agarrarse a golpes. Summer interrumpe la pelea y se genera un diálogo interesante desde el punto de vista ético:

Summer: “abuelo Rick, me gusta trabajar aquí

Rick: “trabajas para el diablo

Summer: “¿y eso qué?

Rick y el diablo: “¿y eso qué?

Summer: “sí, ¿qué tiene que él sea el diablo, Rick? Al menos el diablo tiene un empleo, es parte de la comunidad (…)

(Rick sale de la tienda indignado, rompiendo un jarrón)

Summer: “lo lamento Sr. Ayuda, lo limpiaré (…)”

El diablo: “está bien, Summer, sabes que tu abuelo tiene razón, esta tienda lanza hechizos sobre las personas”.

Summer: “pues sí, y la comida rápida enferma a la gente y las marcas de ropa tiene mcgilas, ¿existe alguna empresa que contrate adolescentes que no sea maligna? Este es mi primer empleo, usted ha sido amable conmigo, Sr. Ayuda, usted me respeta.

Se da por hecho que Summer continúa trabajando para el Sr. Ayuda. En otro momento, el director de la escuela va y sin recibir ninguna información se lleva un balón siempre sin pagar; luego, una señora se lleva tres objetos sin recibir ningún tipo de información, esta señora revela al diablo y a Summer, quien le dice “no se paga con dinero” que ella removerá las maldiciones en “Curse Purge Plus”, el de la televisión. En ese instante, Summer y el diablo ven la televisión y observan un anuncio en el cual sale Rick diciendo lo siguiente:

¿adquirió objetos antiguos específicos y repulsivos de una misteriosa tienda que le da poderes, pero que les trae la peor desgracia inimaginable? Tráigalos a ‘Curse Purge Plus’. Yo uso la ciencia para desmaldecir estos objetos y usted se queda con los poderes. (…) no pague objetos geniales con su alma, pague con ellos con mucho dinero, ya sabe la forma en que todas las tiendas del mundo funcionan, puede encontrarnos en la esquina de primera y principal en el centro, vamos arriba y abajo, (…) estamos justo al frente de la tienda donde puede obtener objetos malignos gratis”.

Ante esto, el diablo –irónicamente– se intenta suicidar porque no puede hacer maldades gracias a Rick, ante lo cual Summer intenta ayudarlo; todo para que al final, la “zuckerbergice” –en clara referencia a la pelea interna dentro de Facebook®– cuando restructuró “Needful Things” en “n33dful.com”. Trayendo una lección a Summer de no hacer negocios con el diablo; pese a esto, Rick y su nieta terminan dándole un escarmiento al diablo a su manera. Pese a ser una pequeña historia con un final algo soso, es importante rescatar diversos elementos que pueden analizarse en torno al Derecho Ordenador del Mercado.

  1. Infracción al deber de información por parte del diablo

Cuando una empresa opera en el mercado, uno de los grandes retos que debe cumplir es la satisfacción de las expectativas de los consumidores para no infringir uno de los grandes pilares de la normativa en materia de Derecho de Consumo: el deber de idoneidad de los productos y/o servicios, establecido en el artículo 19 del Código de Protección y Defensa del Consumidor en el Perú[2]. Ahora bien, como indica Espinoza[3], esta es una de las caras de la moneda, la otra es el deber de información a los consumidores, establecido en el artículo 2.1. de la misma norma[4].

Este último pilar es al que se alude en el capítulo de Rick y Morty. Es importante mencionar que no se requiere pasar toda la información a los consumidores, la sobrecarga de información tampoco es prudente y –finalmente- llega a ser contraproducente en algunos casos[5]. Como indica el propio artículo 2.2. del Código mencionado, la información que deben proveer los proveedores debe ser:

  • veraz,
  • suficiente,
  • de fácil comprensión,
  • apropiada,
  • oportuna
  • fácilmente accesible y
  • en idioma castellano.

El negocio del diablo infringe la normativa sobre Derecho de Consumo, específicamente en el deber de información. Como se observa, todos los productos son exhibidos y brindados a los consumidores de manera gratuita; no obstante, el diablo y Summer ocultan información muy relevante a los consumidores: los maleficios que les ocurren con el uso de cada artículo.

En este caso, lo que hace Rick es simplemente crear una herramienta (una especie de lector óptico) que revela la información oculta (los maleficios) de los productos que el diablo oferta en el mercado. Como estamos en un mundo de ficción, debemos preguntarnos: ¿existe en la realidad un aparato como el que utiliza Rick Sánchez? Lo más cercano que encontramos son las páginas de información de los productos en Internet.

No es un secreto que los proveedores con la publicidad busquen convencernos de adquirir productos y/o contratar servicios con ellos a través de la persuasión, que –en algunos casos– prácticamente pueden llegar a exagerar hasta el límite de la licitud. Como indica Durand, “(…) es claro que su objetivo es vender la mercadería anunciada, por lo tanto su meta es netamente económica y mercantil[6]. Entonces, los proveedores que cuentan con una sección de reviews, los foros de experiencia o los intermediarios que comparan ofertas brindan una gran cantidad de información comparada a los consumidores; en otras palabras, cumplen el mismo fin que el lector óptico de Rick: brindan información relevante sobre los productos a los consumidores, información que muchas veces los proveedores ocultan de manera hábil para poder aumentar ganancias a través de ventas y/o contrataciones con su publicidad.

Como ha señalado de manera correcta Bullard,

en la mayoría de los casos el propio mercado genera la información necesaria. El consumidor adquiere información de distintas fuentes. Su propia experiencia de consumo o la de otros consumidores le informa cobre la calidad del producto y de las condiciones en que se le ofrece. La publicidad es otro mecanismo, en especial cuando se permite la publicidad comparativa. Los consumidores pueden, también, organizarse en asociaciones que obtienen, comparan y transmiten información al público. Finalmente, los consumidores pueden, si son cuidadosos, obtener y comprar la información que necesitan[7].

De esta manera, toda fuente de información que encontremos por parte de terceros en Internet, sea como parte de reviews, foros de experiencia de consumo, intermediarios comparativos, blogs de información de productos y/o servicios, apps de comparación, entre muchos otros, funcionan como el lector de Rick y sirven para desenmascarar a los proveedores que como el diablo ocultan información relevante en el mercado.

  1. Publicidad Comparativa y uso de marca ajena por Rick Sánchez

Una curiosidad del capítulo es el uso de una marca como parodia que quizás no fue percatada por todos los espectadores de la serie, se trata de “Needful Things” clara parodia al logotipo de la popular serie de Netflix®Stranger Things”:

 

Como hemos comentado en un trabajo previo, ya que “Stranger Things” también es una marca registrada,

(…) teóricamente existe una posibilidad de que la parodia sea justificación para el uso o registro de marca; sin embargo, primero deberá configurarse una parodia lícita, es decir, cumplir con los cuatro requisitos de nuestro artículo 49 de la LDA; lo cual incluye la delgada línea entre la identificación de una obra divulgada previamente y no causar riesgo de confusión con la misma; lo cual igualmente incluye el principio de no confusión marcario que se protege en aras de proteger al consumidor[8].

En el presente caso, el uso paródico de la marca “Stranger Things” es un guiño de los creadores de Rick y Morty que calza perfectamente en los requisitos de una parodia lícita: es una obra divulgada, no causa confusión con la obra original y no causa perjuicio a los autores ni a la obra original. El requisito del pago existe sólo en el artículo 49 de la Ley de Derecho de Autor peruana, no siendo el caso del fair use norteamericano; igualmente, el criterio de no exención del pago ha sido criticado por la Doctrina en el sentido que podría configurarse como un criterio de censura[9].

Bueno, pasando a otro elemento relevante del artículo, tenemos publicidad comparativa. Debemos recordar que la publicidad comparativa en el Perú no está prohibida, la libre iniciativa privada y la libertad de competencia –parte de la libertad de empresa, del artículo 59 de la Constitución, reconocido por la Sentencia 3330-2004-AA/TC del Tribunal Constitucional– permiten que se genere todo tipo de publicidad con los límites de respetar los principios de la libre competencia y la competencia leal[10].

En este sentido, lo que prohíbe el Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, específicamente en sus artículos 11 y 12, son los actos que comparando ofertas sean denigratorios, o aquellos que comparen o equiparen indebidamente las ofertas.

Cuando un proveedor compara dos ofertas, la regla funciona en que la regla es la sanción y la excepción se cumple si:

  1. Se dice la verdad (información objetiva, verificable y ajustada a la realidad),
  2. Se dice información exacta (información clara y actual, sin imprecisiones),
  3. Se es pertinente en la forma (evitar la ironía, sátira, burla y/o sarcasmo) y
  4. Se es pertinente en el fondo (evitar alusiones a las circunstancias personales del proveedor).

En el caso de Rick con el diablo, se produce una clara comparación en la cual Rick utiliza la mención implícita, como en la Resolución N° 929-2011/SC1-INDECOPI (Caso Inka Cola contra Don Jorge); es decir, que no era necesario mencionar expresamente la marca ajena para aludir a una oferta ajena, debido a que “(…) la estructura y comportamiento del mercado es un elemento importante que permite identificar cuál es la empresa aludida en una publicidad, pese a que en el anuncio no se haga una sola mención a ella o no se utilicen sus signos distintivos” (fundamento 53).

En el spot publicitario que hace Rick, claramente se menciona la ubicación de la tienda “Needful Things” e indica “una misteriosa tienda que le da poderes, pero que les trae la peor desgracia inimaginable” y “estamos justo al frente de la tienda donde puede obtener objetos malignos gratis”. Entonces, la publicidad generada por Rick es claramente publicidad comparativa, más es debatible si fuera denigratoria, pero sí creemos que cumple los requisitos de la excepción del artículo 11.2 de la Ley de Represión de Competencia Desleal peruana[11].

Como sabemos, Rick Sánchez se caracteriza por la brutal honestidad y la publicidad que crea se basa en esto: decir la verdad; también presenta la información exacta, clara y sin ambigüedad. Finalmente, no utiliza burla, sarcasmo, sátira o ironía en una manera intolerable[12]; ni alude a condiciones particulares del proveedor, pese a que este es el diablo en persona.

  1. Los negocios que “viven” gracias a otros ¿Es posible?

Una gran duda que deja este capítulo sobre el Derecho Ordenador del Mercado es la siguiente: ¿En realidad pueden existir en el mercado negocios que “vivan” gracias a otros? La creación del tipo de negocio que genera Rick en el mercado es más usual de lo que creemos.

Recapitulemos, lo que hace Rick Sánchez es proveer un servicio a los consumidores de productos de un determinado proveedor existente en el mercado. ¿A qué otro fenómeno en el mercado, querido lector, le recuerda este tipo de servicio? Nosotros creemos que a los siguientes:

  • Servicio técnico de reparación o mantenimiento de determinados productos,
  • Venta de repuestos de determinados productos,
  • Venta de complementos o accesorios de determinados productos, entre otros.

En el caso de la serie, Rick literalmente crea su negocio en base a la existencia de la oferta que genera el diablo al ofrecer productos maldecidos. Es decir, presta un servicio en base a productos adquiridos por un tercero, lo cual –como hemos visto– no está prohibido. En efecto, Rick no utiliza el signo distintivo de los productos que se adquieren fuera de su tienda, sino que observó un nicho de mercado en estos consumidores. Sucede lo mismo con aquellos vendedores de carcasas protectoras de celulares Samsung®, los proveedores de servicio de reparación de Iphone® o los que ofrecen mantenimiento de autos Fiat®, entre muchos otros.

Incluso, existe en nuestra norma de signos distintivos, la Decisión 486 de la Comunidad Andina, una excepción acerca de este tipo de usos de marcas ajenas en el artículo 157 que cubre:

  • El uso no marcario de buena fe con propósitos de identificación o información, sin generar confusión,
  • El uso para anunciar, revender o indicación de stock de productos legítimamente marcados, y
  • El uso de buena fe con propósito informativo, sin generar confusión, para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada.

Como indica León y León,

(…) el titular de una marca registrada, al momento de insertarla en el mercado, puede acompañarla de elementos que den cuenta de los atributos o características de los productos o servicios que ampara, que bien pueden ser expresiones, palabras, dibujos, etc. Estos pueden ser genéricos, descriptivos o de uso común, así como pueden hacer referencia a otras marcas registradas, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones para no afectar a terceros o al público consumidor[13].

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su Interpretación Prejudicial N° 39-IP-2012, precisamente indica que para la aplicación del artículo mencionado en la colocación de elementos explicativos se requieren cuatro requisitos:

  1. Que el uso se haga de buena fe,
  2. Que no se inserten para ser utilizados a título de marca,
  3. Que se limite al propósito de identificación o información, y
  4. Que no induzca al público consumidor a error.

De esta manera, cuando surge “Curse Purge Plus”, Rick debía seguir estos cuatro requisitos para poder utilizar la marca del negocio del diablo; sin embargo, pese a poder hacerlo, únicamente hizo referencias indirectas –como vimos en el apartado de la publicidad comparativa–. Lo que queda claro es que los negocios que “viven” gracias a otros son perfectamente legales; no obstante, un límite a los mismos es el respeto de la Propiedad Industrial. Sin perjuicio de lo señalado, se puede utilizar la marca ajena para informar a los consumidores de la especialidad de los productos y/o servicios con los productos y/o servicios de otros a través del cumplimiento de los requisitos que nos brinda el artículo 157 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.

  1. ¿Se puede remover las características de determinados productos?

Aquí cabe precisar un punto: no todos los negocios que viven de otros son lícitos. Existen casos en los cuales la licitud del producto y/o servicio puede ser dudosa o ser cuestionada en los Tribunales. Un claro ejemplo es el que surgió en el caso Nintendo que llegó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea derivándose la Sentencia de 23 de enero de 2014 (C-355/12) pues “las empresas Nintendo señalaron la existencia de los aparatos de PC Box, que, una vez instalados en la consola, eluden el sistema de protección presente en el ‘hardware’ y permiten el uso de videojuegos falsificados”.

En efecto, se trataba de un complemento –negocio que vive de otro, como vimos en el apartado anterior– pero dirigido a eludir una medida tecnológica de protección establecida por el productor del producto principal. Sin embargo, la elusión de medidas tecnológicas de protección es una infracción administrativa y, peor, un delito.

En principio el artículo 196-A de la Ley de Derecho de Autor habilita la denuncia en vía administrativa por la elusión de medidas tecnológicas eficaces contra quienes las eludan o contra quienes fabriquen, importen distribuyan, ofrezcan al público, proporcionen o de otra manera comercialicen dispositivos, productos o componentes, u ofrezcan al público o proporcionen servicios con el fin de eludir, permitir o facilitar la elusión de las medidas tecnológicas eficaces de protección de derechos de autor.

De igual forma, nuestro Código Penal establece hasta penas de cárcel para quienes eludan medidas tecnológicas (artículo 220-A) o fabriquen, importen, distribuyan, ofrezcan al público, proporcionen o de cualquier manera comercialicen  dispositivos, productos o componentes destinados principalmente a eludir una medida tecnológica (artículo 220-B), al igual que ofrecer servicios para ello (artículo 220-C), así como supriman o alteren información sobre gestión de derechos (artículo 220-D).

La pregunta es: ¿El servicio ofrecido por Rick Sánchez puede ser condenado? Nos parece que no. ¿Cuál es la diferencia entre la elusión de medidas tecnológicas por parte de los infractores y el servicio que ofrece Rick? Creemos que primeramente el servicio que ofrece Rick no busca perpetrar la infracción de derechos de autor, sino que busca cambiar la forma de funcionalidad de los productos adquiridos en la tienda del diablo.

Como vimos en un inicio, el primer paso de Rick es brindar información y un segundo acto consiste en remover los maleficios que coloca el diablo para la obtención de los beneficios. Como los derechos del diablo a generar sufrimiento de la gente no existen, el método de Rick es válido y legal.

El procedimiento de Rick nos parece más uno de reverse engineering que de elusión de medidas; la ingeniería inversa es algo con lo que los productores y proveedores en el mercado deben convivir ya que en cierto modo uno puede hacer el producto adquirido lo que desee siempre que no cometa infracciones a la Propiedad Industrial o al Derecho de Autor. Por citar un ejemplo, existe una excepción –la cual también existe en Estados Unidos[14]– a la infracción administrativa en el artículo 196-B.1 de la Ley de Derecho de Autor en Perú que señala que no se sancionará

las actividades no infractoras de ingeniería inversa respecto a la copia de un programa de computación obtenida legalmente, realizadas de buena fe con respecto a los elementos particulares de dicho programa de computación que no han estado a la disposición inmediata de la persona involucrada en dichas actividades, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado independientemente con otros programas”.

De esta forma, la actividad que emprende Rick no parece ser ilícita; mucho menos, teniendo en cuenta que –finalmente– la labor de “Curse Purge Plus” es mejorar los productos para los consumidores.

  1. No trabajes con el diablo: análisis sobre la falta de ética de Summer

Finalmente, para terminar esta serie de reflexiones sobre el capítulo de Rick y Morty en combinación con el Derecho Ordenador del Mercado, veamos un tema más de Responsabilidad Social Empresarial y Ética: la relación de Summer con la empresa del diablo.

Como ha señalado Del Aguila sobre las relaciones empresariales en la actualidad, “(…) dado el primado de los intereses particulares –de empresarios, inversores, trabajadores, consumidores, etc.– la relación entre los agentes privados va a estar marcada por la escisión y el antagonismo. Antiguamente, los asuntos económicos, privadamente resueltos, se articulaban en el ámbito de lo común, el de la política, la cual definía su subordinación en virtud de un interés superior no privado[15]

No obstante, como dice Savater, el buen empresario no puede olvidar el impacto social de su empresa; es decir, ubicar el interés común para –buscando la justicia– tener “(…) la habilidad de generar intereses, de ubicar a cada cual en su lugar, de comprender las exigencias ajenas y de compatibilizarlas con las propias[16]. En igual sentido indica Cortina, “a la altura de nuestro tiempo una empresa está obligada a respetar los derechos de sus miembros y los de los consumidores y proveedores, y no puede atropellarlos aduciendo que su meta es lograr un beneficio económico, expresado en la cuenta de resultados[17].

Tener en cuenta que cuando hablamos de empresario, éste puede estar ubicado en cualquier lugar de la cadena de funcionamiento de una empresa: desde el pequeño obrero que trabaja para que la empresa funcione hasta el directivo que toma las decisiones con mayor autoridad.

De esta forma, la actitud de Summer –como pasante en la empresa del Diablo– nos llama la atención; es más, el particular sarcasmo con el que se hacen las referencias a su empleo indican que el mensaje de la serie es precisamente el de burlarse. ¡Tengamos en cuenta que el propio Diablo le dice que está mal trabajar en dicha empresa! Nos referimos exactamente a lo indicado en el diálogo inicial transcrito en el presente trabajo, Summer decide trabajar –contrariamente a la ética– en una empresa “maligna” ya que la tratan bien. Desde el punto de vista de la ética empresarial, Summer comete el error de no visualizar la dimensión social de la actividad productiva; por el contrario, prima el interés individual en desmedro de proteger a terceros con los que su empresa entrará en contacto, como lo son los consumidores.

Ahora bien, es importante indicar que Summer es una empleada que puede tener una decisión difícil ya que el interés particular puede ser urgente y de primera necesidad; por el contrario, la empresa “maligna” debería ser la que debe cambiar. No obstante, el valor de cada decisión ética está precisamente en una decisión que toma cada persona en base a sus criterios y parámetros morales, siempre buscando el bienestar equilibrado entre lo particular y lo colectivo.

Lo que está fuera de dudas es que –como una entidad– la empresa “Needful Things” debería cambiar, llegar a ser una “empresa ética”; es decir, “aquella que mejor puede aglutinar los intereses manifestados por cada individuo o grupo[18], sean consumidores, inversores, clientes, etc. Dentro de todo, tal como enseña Savater,

la responsabilidad también se cuenta entre las virtudes necesarias de todo empresario. El empresario tiene que responder, no puede sacrificar a los demás para ocultarse. La prudencia empresarial nos dice que el riesgo en las pérdidas y en las ganancias se compartirá mutuamente; no puede ser empresario el que tome la ganancia y deje las pérdidas a los demás[19].


[1] Ver por ejemplo: MURILLO, Javier – “Apuntes sobre las ramas del Derecho de Mercado en la trilogía ‘Back to the Future’” [en línea]. En: Asociación Civil Ius et Veritas – Portal IUS360 (WEB). 21 de octubre de 2015. Consulta: 10 de septiembre de 2017. < https://goo.gl/R1QuPj >

[2] Ley N° 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 19

El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y éstos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

[3] ESPINOZA, Juan – “Derechos de los Consumidores”. 2° Edición. Lima: Rodhas, 2012.

[4] Ley N° 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor

Artículo 2.1.

El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.

[5] BULLARD, Alfredo – “Derecho y Economía”. 2° Edición. Lima: Palestra, 2009.

[6][6] DURAND, Julio – “Tratado de Derecho del Consumidor en el Perú”. Lima: USMP, 2007, p. 208.

[7] BULLARD, Alfredo – “Derecho y Economía”. 2° Edición. Lima: Palestra, 2009, p. 518.

[8] MURILLO Chávez, Javier André – «De Dumb Starbucks y Otros Demonios ¿La Parodia Justifica El Uso de Marca Ajena?». En: Revista Actualidad Jurídica. N° 247. Lima, Gaceta Jurídica, 2014, p. 95.

[9] SOLÓRZANO, Raúl y MARCIANI, Betzabé. “La libertad de expresión y la parodia en el derecho a la propiedad intelectual”. En: Derecho PUCP. N° 57, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, pp. 263-285.

[10] Insistimos que la competencia leal se debería reconocer en nuestra Constitución, debiéndose reformar el artículo 61 con el siguiente texto: “El Estado facilita y vigila la libre y leal competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, así como las prácticas desleales en el desarrollo de las actividades en el mercado. (…)” (resaltado nuestro).

[11] Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de Competencia Desleal

Artículo 11.2

(…) estos actos se reputan lícitos siempre que:

  1. a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
  2. b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;
  3. c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y,
  4. d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.

[12] Es importante señalar que este punto de la exceptio veritatis de la Ley de Represión de Competencia Desleal debe ser sometida a un test contra la arbitrariedad; al igual que la parodia, que conlleva el ejercicio de la libertad de expresión, la publicidad conlleva una carga de libertad de expresión de parte del creador de la misma y parte de la libertad de empresa del proveedor. En este sentido, medir qué es “ironía”, “sátira”, “burla” o “sarcasmo” es un aspecto donde nuestra Ley falla por subjetiva y arbitraria, dependiendo del pensamiento de la conformación del Tribunal de turno. Debe mejorarse la objetivización de estos parámetros o someter el examen a un filtro de necesaria tolerancia.

[13] LEON Y LEON, Gustavo – “Derecho de Marcas en la Comunidad Andina”. Lima: Thompson Reuters, 2015, p. 380.

[14] BOUCHOUX, Deborah – “The Law of Trademarks, Copyrights, Patents, and Trade Secrets”. 4° Edición Internacional. Delmar: Cengage, 2013.

[15] DEL AGUILA, Levy – “Ética, Economía y Empresa”. En: AA.VV. – Debates de la ética contemporánea. Lima: PUCP, 2010, p. 219.

[16] SAVATER, Fernando – “Ética para la Empresa”. México D.F.: Penguin Random House, 2015, p. 33.

[17] CORTINA, Adela – “Ética de la Empresa”. 4° Edición. Valladolid: Trotta, 2000, p. 25.

[18] GARCIA-MARZÁ, Domingo – “Ética empresarial. Del diálogo a la confianza”. Madrid: Trotta, 2004, p. 202.

[19] SAVATER, Fernando – “Ética para la Empresa”. México D.F.: Penguin Random House, 2015, p. 35.

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