Sin excepciones: la eliminación del Newcomer en la Ley de Control de M&A | Ranfis Ortiz

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Escrito por Ranfis Ortiz Roncal*

 

En el marco de la emergencia sanitaria declarada, el Congreso de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 104° de la Constitución Política del Perú, otorgó al Poder Ejecutivo facultades legislativas para legislar por 45 días calendarios sobre diversas materias. 

En ese contexto, fue publicado el Decreto Legislativo Nro. 1510: Decreto Legislativo que modifica e incorpora disposiciones al Decreto de Urgencia Nro. 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial. Entre otras modificaciones, el Decreto Legislativo Nro. 1510 ha derogado el artículo 5.2, literal f) del DU 013-2019, referido a la no aplicación del DU Nro. 013-2019 a agentes económicos que previamente no hayan participado en el mercado relevante o mercados relacionados.

    1. CONSIDERACIONES PREVIAS
  • ¿Qué regula el DU Nro. 013-2019?

El DU Nro. 013-2019 (en adelante, Ley de M&A) regula un mecanismo de promoción de la eficiencia en los mercados para el bienestar de los consumidores a través de un procedimiento administrativo de evaluación previa en el que los agentes económicos solicitan una autorización para llevar a cabo una concentración empresarial.  

  • ¿Qué es una concentración empresarial?

Para el Congreso de la República, de acuerdo con el Proyecto de Ley Nro. 353/2016-CR (base de la Ley de M&A, según el Poder Ejecutivo)[1], la concentración empresarial podía suponer fusiones y/o adquisiciones y/o concentraciones empresariales en sentido estricto, siempre que generen una posición de dominio en un determinado mercado.

  • Fusiones: Se entiende por fusión el acto de consolidación que realizan dos o más empresas, creando una nueva o absorbiéndose en una de ellas, cuyo efecto es lograr una posición dominante en un mercado determinado.
  • Adquisiciones: Se entiende por adquisición la compra de títulos representativos de capital de una o más empresas, o de sus activos, o de su patrimonio, o parte de ellos, que le otorguen a la empresa o grupo adquiriente una posición dominante en un mercado determinado.
  • Concentración empresarial: Se entiende por concentración a las operaciones económicas entre empresas cuyo efecto es modificar los derechos de propiedad, la estructura de capital y de control de éstas.

Para la Ley de M&A significa, según el artículo 5.1., todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella. A efectos prácticos, es la pérdida de independencia de un agente económico. 

2. LA NO EXCEPTUACIÓN DEL NEWCOMER AL CONTROL DE M&A

2.1. La modificación del Decreto Legislativo Nro. 1510

De acuerdo con la única Disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo Nro. 1510, queda derogado el artículo 5.2, literal f) de la Ley de M&A, referido a que los actos de los agentes económicos que previamente no hayan participado en el mercado relevante o los mercados relacionados no eran considerados actos u operaciones de concentración empresarial sometidos a la Ley de M&A. 

“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DEROGATORIAS

Única. Deróguense el numeral 4 del artículo 3 y el literal f) del numeral 5.2 del artículo 5 del Decreto de Urgencia Nº 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial.

5.2 No son actos u operaciones de concentración empresarial sometidos al presente decreto de urgencia:

(…)

    1. La adquisición de derechos por parte de un agente económico que previamente no haya participado en el mercado relevante o los mercados relacionados, que le permitan ejercer control sobre la totalidad o parte de un agente económico que participa en cualesquiera de dichos mercados, en los términos que establece el reglamento de este decreto de urgencia.” (Énfasis agregado)

Esta disposición elimina el tratamiento excepcional otorgado a los newcomers. 

2.2. ¿Qué es un newcomer?

De acuerdo con la Ley de M&A, el agente económico que previamente no ha participado en el mercado relevante o en los mercados relaciones debe ser considerado como un newcomer. Para mayor detalle, la traducción al español hace referencia a una persona que recién llega a un lugar o inicia actividad.

A manera de ejemplo, la llegada de Uber a Lima en 2014 pudo categorizar a esta empresa como una newcomer del mercado de transporte público en Lima y Perú. No obstante, la llegada de Uber a Arequipa y/o Cuzco y/o Chiclayo y/o Piura también pudo categorizar a esta empresa como newcomer en los mercados de dichas ciudades, mas no, en el peruano. 

Para efectos de la Ley de M&A, el newcomer que realizaba los siguientes actos se encontraba exceptuado de la aplicación del procedimiento administrativo de control de concentraciones:

  1. Una fusión con más agentes económicos, los cuales eran independientes antes de la operación.
  2. La adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, que le permitan ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.       
  3. La constitución con más agentes económicos independientes entre sí de una empresa en común, joint-venture o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos.
  4. La adquisición de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.

Efectivamente, para la Ley de M&A, la primera operación de un newcomer no estaba sometida al procedimiento administrativo de control de concentraciones.

2.3. ¿Existen argumentos a favor de la eliminación de este tratamiento diferenciado?

De acuerdo con el Considerando del Decreto Legislativo Nro. 1510: 

“(…) resulta indispensable prorrogar la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, a fin de que puedan completarse adecuadamente las acciones de implementación necesarias, así como modificar determinadas disposiciones para fortalecer el sistema de evaluación previa. (Énfasis agregado)

Como podrá advertirse, el Decreto Legislativo Nro. 1510 no hace mayor referencia al por qué de la eliminación del tratamiento diferenciado al newcomer, regulado antes en el artículo 5.2, literal f) de la Ley de M&A. 

En efecto, bajo la óptica del Poder Ejecutivo, a diferencia de lo promulgado en 2019, ahora un newcomer si está en la posibilidad de afectar la competencia en un determinado mercado y por ello, debe someterse al procedimiento de control previo de concentraciones.

A consideración propia, un argumento que podría sostener la no excepción de los newcomers a la Ley de M&A se justifica en aquellas operaciones económicas transfronterizas, en donde el Estado receptor puede ver limitada u obstaculizada la competencia en un determinado mercado relevante por agentes extranjeros. Hacemos énfasis en el factor extranjero pues es el supuesto común del newcomer: una empresa extranjera que no tiene acciones de sociedades ni activos peruanos se fusiona, adquiere o realiza una operación de concentración con una sociedad peruana. 

Otro supuesto común sería el de sociedades peruanas que funjan como vehículos por parte de una sociedad extranjera, constituidas con el propósito de llevar a cabo una operación económica (independientemente si fue constituida para tal fin o existía antes de la decisión). En este caso, nos encontramos frente a una sociedad peruana pero no, necesariamente, con participación efectiva en un determinado mercado. 

Con la eliminación de la excepción, el legislador podría también evitar cualquier tipo de controversias relacionadas a qué debe entenderse como newcomer. 

Sin embargo, el legislador no ha considerado que el remedio a cualquier práctica restrictiva de la competencia por parte del newcomer se encuentra tipificado en la solución ex post: un procedimiento administrativo sancionador por el cual se someten a investigación y evaluación las conductas de los agentes económicos en el mercado que restrinjan la competencia.

2.4. El newcomer no debe estar sujeto a la Ley de M&A

Las operaciones de M&A tienen como objetivo el cambio de titularidad y control de las sociedades. Así, por ejemplo, en el caso de adquisiciones, a la fecha de cierre de la operación, el control de la sociedad vendedora pasa a titularidad de la sociedad compradora. 

La excepción que contenía la Ley de M&A en su artículo 5.2, literal f) permitía que los newcomers (extranjeros o nacionales) encuentren un determinado mercado con cero restricciones impuestas. Podían encontrar en el Perú un griendfield project en donde desarrollar sus actividades económicas. Al otro lado de la acera, los consumidores y/o usuarios finales encontraban un nuevo actor en el mercado[2].

En ese sentido, bajo cualquiera de las consideraciones expuestas por las operaciones consideradas en la Ley de M&A, el agente nacional perdía la titularidad y se la entregaba al newcomer extranjero o nacional de diferente mercado. No obstante, la estructura de mercado se mantendría igual. Un ejemplo simple de esto nos permite identificar que, si A tiene el 70% de mercado, con el cambio de control, el newcomer también tendría el 70% de mercado. Ahora bien, es necesario señalar que, la posición de dominio no es una conducta sancionable por la regulación nacional y/o internacional, pese a que muchos les gustaría aplicar esta idea en el Perú. 

Como puede advertirse, un cambio de titularidad no supone un acto de concentración empresarial. Por el contrario, es una expresión de los derechos establecidos en el régimen económico de la Constitución Política del Perú. 

Obligar a los newcomers a asumir los costos de un procedimiento administrativo a través de la notificación de sus operaciones y someterlas a autorización por parte de la Autoridad de Competencia, desnaturaliza la Ley de M&A, la cual está enfocada en evaluar si los efectos que producen cambios en la estructura de un determinado mercado relevante pueden, de manera significativa disminuir, limitar, restringir u obstaculizar la competencia efectiva en el dicho mercado.  

Por ello, resulta necesario que el Reglamento de la Ley de M&A clarifique que, si bien los newcomers pueden no estar exceptuados del procedimiento administrativo de control de concentraciones económicas, la notificación de su operación (fusión o adquisición) no es obligatoria ni necesaria. 

 

  1. LA MODIFICACIÓN DE LA LEY DE M&A NO ES CONSTITUCIONAL

El Decreto Legislativo Nro. 1510 no ha sido publicado respetando las materias específicas sobre las cuales el Poder Ejecutivo se encontraba facultado a legislar. En efecto, la Ley Nro. 31011 facultó al Poder Ejecutivo a legislar en materia de fomento de la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado, a fin de amortiguar el impacto y promover la reactivación económica, en el contexto del estado de emergencia sanitaria por el Covid-19. 

Siendo ello así, y tomando en consideración que la Ley de M&A entrará en vigencia en 2021, la eliminación de la excepción del newcomer no tendría vinculación con el contexto del estado de emergencia sanitaria por Covid-19, por lo que el Poder Ejecutivo se habría excedido en sus facultades legislativas. 

Del mismo modo, y considerando las consecuencias de tal legislación, expresadas en los acápites anteriores, el Decreto Legislativo Nro. 1510 iría en contra de la promoción de la libre competencia por lo que sería flagrantemente inconstitucional. 

  1. CONSIDERACIONES FINALES

El rol vigilante del Estado en materia económica y, específicamente, en la protección del derecho de libre competencia, supone la facultad y función de regular conflictos –recordemos que la competencia es un conflicto- a efectos de que los actores puedan conducir sus comportamientos con lealtad y corrección. No obstante, el legislador peruano parece entender que los cambios en el mercado siempre supondrán conductas que afecten la competencia, inclusive, cuando los agentes que participan no han tenido participación previa en el determinado mercado.

Bajo esta errada consideración, para el legislador nacional, cualquier negocio jurídico que genere la entrada de un nuevo agente económico o newcomer en un determinado mercado es una conducta que afecta de por sí la competencia y, por tanto, debe someterse al procedimiento administrativo ex ante. 

Por ello, resulta necesario llevar al legislador hacia un entendimiento que le permita inferir que la competencia es un proceso dinámico en donde rige una ley natural por medio de la cual, la empresa más eficiente es la que i) tendrá éxito y ii) otorgará los mayores beneficios al consumidor. Así, una empresa con mayor posición de dominio (actual o por ser adquirida por un newcomer) no es más que una empresa que ha demostrado la mejor capacidad para generar beneficios a los consumidores, en contraste con sus otros competidores.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/30jMs9l

*Abogado por la PUCP (2018). Actualmente, Analista de Marco Regulatorio en Talma Servicios Aeroportuarios S.A. Su ejercicio profesional se centra en la consultoría legal en asuntos relacionados a la Compañía; contratos de accesos a infraestructura, comerciales y civiles. Asimismo, ha participado en procesos de compraventa de acciones de la Compañía.

[1] De acuerdo con la Exposición de Motivos del DU Nro. 013-2019, “el Poder Ejecutivo está completando el proceso de dación del Dictamen del proyecto de Ley Nº 353/2016-CR y otros-aprobado anteriormente por el Congreso de la República (…)”

[2] ASCOLA COMPETITION LAW. New Competition Jurisdictions: Shaping Policies and Building Institutions. Editado por Richard Whish y Christopher Townley. 2012. UK: Edward Elgar Publishing Ltd., p. 261

1 COMENTARIO

  1. Aquí existen dos cuestiones que todo tratamiento técnico-jurídico debe diferenciar explícitamente y no entremezclar en aras de satisfacer una opinión u otra: una cosa es la supuesta extralimitación de competencias de un órgano y la otra es la valoración sobre la existencia de un supuesto privilegiado en la normativa sectorial (en este caso relativa a derecho mercantil, sobre fusiones y adquisiciones). La falta de competencia no incide necesariamente en una valoración positiva y abstracta sobre el contenido en concreto de una norma, puesto que aún defendiendo la nulidad de dicha actuación también puede defenderse, asimismo, lo adecuado de realizar dicha reforma de lege ferenda. Más allá de la adecuación del contenido normativo al marco de delegación legislativa, lo cierto es que no puede criticarse objetivamente de ninguna manera la eliminación del anterior supuesto privilegiado relativo a las/los ‘newcomers’. Los controles administrativos y de defensa de la competencia en las operaciones de concentración empresarial están suficientemente extendidos, dado que es una herramienta de prevención y de garantía que se ha demostrado indiscutiblemente útil (sobretodo en Europa, tanto a nivel estatal como de la unión). Ahora bien, dicho control se basa fundamentalmente en el volumen de la operación, que casi siempre acaba siendo uno de los factores determinantes en la posición de mercado, tanto ex ante como ex post, y casi nunca en la procedencia o ajeneidad de los sujetos (salvo supuestos extraordinarios debidamente justificados que se diferencían de la norma general). Mantener la regulación privilegiada en la materia sobre las/los ‘newcomers’ puede dar lugar a casos tan absurdos como que una operación de concentración empresarial en la que participa uno de estos sujetos ‘privilegiados’, con un volúmen resultante que lo convierte en monopolio de facto lícito, no esté sometida a un control preventivo (puramente administrativo o no, dependiendo del modelo júridico); y en cambio, otra operación equivalente en la que no participa un sujeto de estas características, y de muchísimo menos volumen resultante -y por lo tanto de mucha menos entidad desde el punto de vista de la competencia- esté sujeta al control preventivo. Simplemente no tiene sentido. La razón de ser de la defensa del derecho a la competencia y de la intervención del estado en la regulación y control de la misma encuentra su máxima expresión en el control de las posiciones dominantes (que pueden devenir en abusos o en barreras de entrada directas o indirectas, por ejemplo). Por ende, la única defensa posible a la existencia de un privilegio evidente de tal magnitud -privilegio acertadamente inexistente en muchas potencias económicas- es justamente incentivar la inversión extranjera a expensas del control preventivo estratégico o potenciar movimientos de concentración internos sin el control procedente, lo que provoca una paradoja sobre las funciones del derecho de la competencia y su existencia. De acuerdo con la experiencia proviniente del Derecho comparado (en particular europeo), tanto el mantenimiento de privilegios de este tipo -basadas en el efecto reclamo- como la no aplicación de un modelo de control ex ante basado como norma general en baremos relativos al volumen de la operación u otros indicadores complementarios -a salvo de las excepcionalidades oportunas-, genera dinámicas que a medio y largo plazo son contraproducentes para el crecimiento económico sostenible. Un sistema basado en el control por volumen de operación -sin diferenciaciones generales- garantiza un marco justo que favorece igualmente dichas operaciones, reservando el control (o ciertos grados de control más severos) a aquellas operaciones de cierta entidad y relevancia.

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