La conveniencia de regular permisivamente la unipersonalidad societaria en el Perú

7335
0
Compartir

La regulación de la unipersonalidad societaria en la Ley General de Sociedades peruana (LGS) debe ser mejorada. Considero que esta regulación es innecesariamente rígida, al permitir la unipersonalidad solo en situaciones excepcionales. Esta rigidez genera, en determinadas circunstancias usuales, sobrecostos innecesarios que afectan el uso de las formas societarias para la organización de actividades empresariales. En lo que sigue de este artículo, explicaré sucintamente la actual regulación de la unipersonalidad societaria en el Perú, la base conceptual que fundamenta esta regulación y las razones por las que considero que debe ser modificada.

La unipersonalidad, entendida como la situación en la cual una sociedad tiene un único socio, está permitida en el Perú solo en situaciones excepcionales. La regla general es la pluralidad de socios, tanto en el acto constitutivo de la sociedad como durante la vigencia de la misma. El artículo 4 de la LGS establece dos excepciones: (i) la pérdida de la pluralidad de socios luego de la constitución de la sociedad puede mantenerse por un plazo no mayor a seis meses (de lo contrario la sociedad se disuelve de pleno derecho); y, (ii) la pluralidad de socios no es exigible a las sociedades en las que el Estado es el único socio. El artículo 4 de la LGS también menciona la posibilidad de otros casos de excepción señalados expresamente por ley. En este último grupo tenemos al inciso 3 del artículo 36 de la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que permite la unipersonalidad a las subsidiarias de empresas de los sistemas financiero y de seguros.

¿Por qué la regla general proscribe la unipersonalidad? ¿Por qué no permitir que una persona que pretenda desarrollar actividades empresariales aporte un conjunto de activos a una sociedad para emplearla con dicha finalidad, siendo el aportante el único socio, es decir el único titular de la participación en dicha sociedad? Estas preguntas son especialmente relevantes porque se puede constatar que existen sociedades unipersonales de facto. En otras palabras, es fácil constatar la realización efectiva de actividad empresarial a través de las llamadas sociedades de favor, sociedades que tienen un único titular real, aunque en su estructura formal tengan que incluir otro socio para cumplir con la regla de la pluralidad de socios. Este segundo socio no mantiene un interés real en la sociedad y generalmente es titular de una participación porcentualmente ínfima de las participaciones de la sociedad. ¿Son las sociedades de favor situaciones anómalas e indeseables que deben ser combatidas por el ordenamiento?

El cimiento conceptual de la restricción de la unipersonalidad es la naturaleza contractual de la sociedad. Si bien existen también algunos otros argumentos, son claramente secundarios, por lo que me limitaré  a referirme a este argumentoEn su concepción tradicional la sociedad nace de un acuerdo contractual entre una pluralidad de personas que aportan activos para el desarrollo de actividades económicas prefijadas, cuyas eventuales utilidades podrán ser repartidas entre los contratantes originales o sus sucesores. Por ello, los códigos de comercio y los códigos civiles previos al de 1984 la califican a la sociedad como un contrato. Así, la sociedad es considerada un mecanismo contractual para la integración de diferentes esfuerzos individuales en una empresa única. Sobre esta base conceptual, la pluralidad de socios es imprescindible. La propia terminología societaria recoge esta concepción tradicional: términos como “sociedad”, “pacto social” y “socio” pierden su sentido original en un contexto de unipersonalidad.

Es fácil notar que esta concepción tradicional se centra en una de las funciones de las estructuras societarias: la función de facilitar la coordinaciónde relaciones entre una pluralidad de personas que aportan para la realización de actividad empresarial. Al optar por una forma societaria se elige un conjunto prefijado de reglas (muchas de ellas supletorias, que pueden ser modificadas en el estatuto respectivo) que regulan aspectos fundamentales de la relación entre los socios y entre éstos y terceros. Temas como la forma de tomar decisiones y la responsabilidad de los socios, por ejemplo, vienen prefijados por estas reglas.

Sin restarle importancia a esta función, es evidente que en las economías modernas la función de coordinación no es laúnica función que cumplen las estructuras societarias. Las estructuras societarias sirven también para la segregación de activos,  a fin de generar conjuntos eficientemente ordenados que permitan: (i) limitar la responsabilidad en la actividad empresarial; y (ii) proteger (a través de la autonomía patrimonial inherente a la personalidad jurídica) los activos de la empresa de los acreedores de los titulares de la empresa.La función de segregación de activos es inherente a las economías modernas porque permite una eficiente dispersión del riesgo a través de la formación de grupos de activos y pasivos afectados a una actividad empresarial concreta. La dispersión de riesgo se da en diferentes niveles. Los socios, por ejemplo,a pueden limitar su riesgo al aporte (responsabilidad limitada), mientras que los terceros que contratan con la sociedad pueden tener la certeza que los activos aportados a ésta y los que obtenga del desarrollo de sus actividades no podrán ser empleados por los acreedores de los socios para cobrar sus acreencias.

La necesidad de las funciones de coordinación y segregación de activos pueden darse conjuntamente en una sociedad, con diferentes niveles de intensidad, o incluso en forma separada. La concepción tradicional de la sociedad prioriza indebidamente la función de coordinación antes mencionada. Como hemos señalado, no son extrañas las sociedades que tienen realmente un único titular, que deben organizarse como sociedades de favor para cumplir con las normas de pluralidad de socios. En la organización de estas sociedades es claro que prima un interés de segregación de activos, no existiendo (al menos en ese momento) necesidades de coordinación.

Un ordenamiento societario moderno debe reconocer la coexistencia en un mismo nivel de necesidades de coordinación y segregación de activos, permitiendo la unipersonalidad, tanto originaria (al momento de constitución de la sociedad) como sobrevenida (unipersonalidad surgida luego de la constitución de la sociedad), al menos en algunas formas societarias. Esto eliminaría las trabas a la constitución de sociedades para cubrir exclusivamente necesidades de segregación de activos.

Una regulación permisiva de la unipersonalidad implicaría reconocer que la sociedad puede nacer no solo de un acuerdo contractual, sino también de una declaración de voluntad unilateral. Ello no conlleva mayores problemas conceptuales: el ordenamiento puede determinar libremente qué requisitos son necesarios para el surgimiento de una sociedad. Por otro lado, en nuestro ordenamiento ya existen supuestos en los que la sociedad se constituye por un acto distinto al acuerdo contractual. Entre estos podemos citar la excepción de unipersonalidad a favor del Estado o de empresas de los sistemas financiero y de seguros, que permiten la constitución de sociedades con una declaración unilateral; o la constitución de sociedades mineras de responsabilidad limitada a partir de la co-titularidad sobre una concesión minera (artículo 186 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por D.S. No. 014-92-EM). En el ámbito de las personas jurídicas no societarias también notamos que una declaración unipersonal puede ser suficiente para la constitución de una persona jurídica en el caso de las fundaciones y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).

La regulación permisiva de la unipersonalidad es un tema que dista de ser novedoso. Los ordenamientos de la tradición jurídica del common law permiten la unipersonalidad hace décadas. Por otro lado, los ordenamientos europeos continentales –de los que nuestro ordenamiento societario es tributario- comenzaron una tendencia permisiva en la regulación de la unipersonalidad en la década de los años 80 del siglo pasado. La directiva 89/667/CEE de la Comunidad Económica Europea dispuso en 1989 que los estados miembros debían contemplar en su ordenamiento una forma societaria en la que se permita la unipersonalidad o, en su defecto, una persona jurídica unipersonal para la realización de actividades empresariales. Los países miembros de esta comunidad han optado por permitir la unipersonalidad en formas societarias específicas. Por ejemplo, España la permite en las sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada.

Un lector atento debe haberse ya preguntado si la permisibilidad de la unipersonalidad no es un asunto resuelto hace mucho tiempo en el Perú con la regulación de la EIRL (Decreto Ley No. 21621), vigente desde 1976 y de amplio uso. El siguiente cuadro, elaborado a partir de información publicada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), muestra el número total de sociedades y EIRL constituidas entre los años 2008 y 2011, para luego establecer la distribución porcentual (redondeada con dos decimales) del número de entidades constituidas anualmente en los siguientes subgrupos: sociedades anónimas, EIRL, sociedades comerciales de responsabilidad limitada (SRL) y otras formas societarias.

 montoya-tablarEl cuadro muestra que en un conjunto compuesto por las sociedades y EIRL constituidas esos años, casi el 30%  de entidades adoptaron la forma de una EIRL. A primera vista podría concluirse que la EIRL es una solución integral y conceptualmente coherente para la necesidad de constituir entidades unipersonales para el desarrollo de actividades empresariales. La coherencia conceptual anotada vendría dada por desarrollar una regulación paralela a la societaria, no violentando la conceptualmente necesaria pluralidad de socios.

Sin embargo, la existencia de sociedades de favor en un entorno en el que la regulación de la EIRL es antigua nos permite entrever ciertas limitaciones de dicha regulación. Desde nuestra perspectiva, estas limitaciones son las siguientes:

a) La EIRL está asociada, según la propia definición del artículo 1 del Decreto Ley No. 21621, a actividades económicas de pequeña empresa. Si bien esta asociación no tiene un contenido regulatorio específico al no existir normas que limiten las actividades económicas que pueden desarrollarse a través de una EIRL (fuera de la reserva general de realizar ciertas actividades económicas a través de sociedades anónimas), podemos afirmar que usualmente estas entidades están relacionadas con la organización de pequeñas empresas.

b) Una persona jurídica no puede ser titular de una EIRL, según lo prescrito por el artículo 4 del Decreto Ley No. 21621, lo que impide que esta entidad sea empleada para la organización de la actividad económica de grupos societarios.

c) La integración del interés de un socio pasa necesariamente por un proceso de transformación, con los costos asociados al mismo.

Si bien es cierto que al menos las dos primeras limitaciones anotadas pueden ser tratada mediante modificaciones relativamente sencillas al régimen de la EIRL que no impliquen una modificación de la regulación societaria, consideramos que la forma más adecuada de regular la materia en el Perú es permitiendo la unipersonalidad. Como ya se ha señalado, una regulación permisiva de la unipersonalidad facilitaría el uso de las estructuras societarias como entidades que cumplen la ya anotada función de segregación de activos. La coexistencia de una regulación permisiva de la unipersonalidad con la regulación de la EIRL no haría más que dar múltiples opciones de organización a los agentes económicos, quienes serán los que decidirán la forma más adecuada a sus intereses.

Una nota final respecto de la regulación de la unipersonalidad. Consideramos que la regulación permisiva de la unipersonalidad debe alcanzar a la sociedad anónima y a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, ya que son las formas más empleadas para segregar activos. El uso de las demás formas societarias suele ir asociado a la función de coordinación entre socios, en algunos casos de forma ineludible como en el caso de las sociedades en comandita y en comandita por acciones. Sobre esta base, tendría sentido mantener el requisito de la pluralidad de socios respecto de las formas societarias distintas de la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here