El cambio del objeto social, los fines, intereses y la separación de socios

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La Ley General de sociedades (LGS) impone que ante un cambio del objeto social, los socios tienen derecho a separarse de la sociedad (Art. 200°, numeral 1).

El objeto social se constituye como aquellas actividades lícitas que la persona jurídica (PPJJ) se compromete a realizar. Puede ser una o varias. Como bien se ha señalado (Hundskopf), se trata de un componente importante del denominado estatuto social, por lo que el mismo, en la gran mayoría de los casos, en particular para aquellas constituidas bajo el sistema concesional de determinaciones normativas, constará en el registro público donde se encuentre inscrita la corporación. El objeto se explicitará en el estatuto en forma detallada, esto es, siguiendo el principio de determinación del objeto social (El Principio). Se cumple entonces que para la validez del objeto este guarde las características de licitud, posibilidad y determinación (LGS – Art. 11°).

Tal exteriorización es requerida, se argumenta,principalmente porque: (i) se contrapone a fórmulas genéricas y ambiguas, de tal manera que al determinarse, (ii) sirve para informar a las personas que desean participar en la sociedad respecto al riesgo asumido, lo mismo a los socios minoritarios; (iii) delimita la actuación y responsabilidad de los gestores; e (iv) impone transparencia a la gestión, lo que coadyuva a la Supervisión y regulación de los actos de la sociedad, y por ende al control del ente regulador en su caso[1]; más allá de otras razones legales atendibles.

En resumen, este primer escenario permite que todos los stakeholders, interesados afectados o que puedan afectar a la PPJJ (según lo propuso R.E. Freeman), incluidos los administradores y socios (si cabe la precisión, según A. Keay) de la ppjj, puedan acceder a dicha información, y por tal, conocer dicho objeto social, lo que facilitará adoptar una decisión informada y por ende supuestamente racional (J. E. Stiglitz).

Sin embargo, la inscripción registral del objeto social, y por tanto su exteriorización pública no es lugar común para las PPJJ. Existe aquel grupo creadas por ley, esto es, bajo el sistema concesional puro, donde el dato del objeto no lo encontramos registrado, salvo tengan a bien cumplir voluntariamente con el dato de la inscripción. Empero, aun ejecutando esta acción, la posibilidad de la determinación del objeto se diluye, ello, porque el funcionario público que atestigua la inscripción en el caso de las PPJJ que siguen el sistema de determinaciones normativas debe observar el criterio establecido en la LGS además de lo dispuesto en el  Reglamento de Registro de Sociedades (RRS – Art. 26°), pero ello no es obligatorio para el caso de las PPJJ creadas por ley, porque el registrador público no puede objetar la ley de creación.

No obstante, en ambas situaciones, ya sea a través de la publicidad legal (que otorga la publicación de la norma de creación) o de la publicidad registral, aparentemente, coincidirá la exteriorización pública del objeto, aun cuando convengamos que los costos de información se elevan ostensiblemente para los contratantes de la primera, y la determinación no correrá la misma suerte.

Bueno será también recordar que las empresas públicas, donde se invierte y arriesga el patrimonio público, no tienen obligación de inscribirse en el registro.

Las sociedades y asociaciones de hecho, tampoco alcanzan obviamente la inscripción, lo que  no las hace menos sociedades o asociaciones, que lo son, y su objeto social no será un dato necesariamente preciso o determinado, sino sujeto a la arbitrariedad del pactumsocietatis. En efecto, y es que estos entes se regirán por los acuerdos arribados entre sus socios, los que en absoluto requieren observar el Principio. Aún más, si leemos el Código Civil (CC) y el Reglamento de Inscripciones del registro de PPJJ (RIRPJ), encontramos que el Principio no es de aplicación para las PPJJ que estos cuerpos legales regulan; ello, aun cuando se trata de vehículos jurídicos que muchas veces cumplen funciones económicas esenciales (piense en una ONG o una Fundación, por ejemplo), a través de los cuales se canalizan necesidades y emprendimientos de interés social, lo cual genera un problema evidente de financiamiento para desarrollarse y cumplir sus objetivos que también se vería auxiliado por el Principio, valgan las mismas razones antes expuestas (R. Hatchet; D. Conant).

Concluimos, que la determinación del objeto alcanza solo a las sociedades inscritas conforme al procedimiento regulado por la LGS (Art. 6°).

Siguiendo la línea de lo acotado, observamos que algunos confunden objeto social con fines,a los que definen como puros y simples (CC) o económicos (LGS), cuestión que es necesario distinguir (Boza Dibós). Se dice de los fines de las PPJJ, según se impute lucro, que algunas los persiguen y otra no,esto, como consecuencia de las históricas restricciones políticas impuestas por los Estados con motivo de ejercer control sobre ciertas organizaciones al margen del aparato público, forzando un filtro idóneo frente a tentativas de desviación de los mismos (Murillo de la Cueva), una concepción ya largamente superada (aun cuando hoy existen leyes en el Perú que se predican en contrario)[2].

En esa misma historia, la actuación de las personas jurídicas en el mercado y la determinación del objeto social no fue tampoco inicialmente relevante. Señalar que una persona jurídica tiene determinados fines, no es lo mismo que indicar a qué se dedica. Acudir a los fines es plantearse la expresión de una opción finalista que se verifica en la causa. Los fines pueden ser egoístas, altruistas, o una conjunción de las anteriores. El objeto de una PPJJ debe estar desprovisto de tales subjetividades reconociendo lo evidente: la neutralidad de la forma corporativa respecto de los fines (Trigo García; Pérez Escalona). De ahí el principio corporativo causalista que, a nuestro juicio erróneamente adopta el CC, frente al mutis que hace del mismo, a nuestro juicio correctamente, la Ley General de Sociedades (LGS), que asimila el Principio corporativo estructuralista (en ninguna parte de la LGS se refiere al lucro). Razón demás al respecto nos la otorga la Ley del Impuesto a la Renta (LIR – Art. 18° y 19°), que obliga a las PPJJ reguladas por el CC a perseguir el Principio, siempre que deseen gozar de excepciones tributarias (inafectaciones y exoneraciones), corrigiendo y complementando al CC, que reiteramos, no lo hace. Se dice entonces, de forma equivocada, que la asociación persigue un fin no lucrativo (Art. 80°, CC), haciendo depender el diseño corporativo a una causa imposible (todas las PPJJ lucran, de lo contrario devendrían en insolventes y saldrían del mercado), cuando lo que se pretendía era imposibilitar a los socios a lucrar a través de la organización, lo que la ley en estricto no dice ni hace, dando lugar a interpretaciones (erróneas) y manifestaciones múltiples que han pervertido el uso de este vehículo jurídico (Aldana Durán).

Un escenario ideal, de institucionalidad madura, implicaría la desaparición de estos límites entre personas jurídicas con y sin fines de lucro, y aún más, como ya lo he expuesto antes, de distinciones arcaicas entre asociaciones y sociedades, habida cuenta de que se trata del mismo fenómeno jurídico.

El objeto y los fines de las PPJJ y organizaciones corporativas no inscritas, también deben distinguirse de la posibilidad del reparto de utilidades y reembolso de aportes entre los socios, pues tal función no es tributaria directa de aquellas. Algunas veces puede ser que el objeto pueda verificar asimismo los fines, pero ello tampoco garantiza el no reparto. Dicha posibilidad tiene que ser regulada de forma expresa y especial en cada caso. Las actividades de la ppjj no deben confundirse con la relación de los socios con ella (De Belaunde López de Romaña), esta viene permitida o negada por mandato expreso de una regla específica en cada caso; así, en la LGS, el Art. 300° (reparto) y 200° (reembolso); y en el CC,el Art. 98°(reparto en liquidación), y 91° (reembolso), pero no está negado expresamente el reparto; es nuevamente la LIR quien impone la imposibilidad de reparto de beneficios para las asociaciones y otras formas de organización no lucrativas (ONL).

Cuestión atingente aquí sería aplicar el Principio del fin caritativo o el Principio de restricción de no distribución (H. Hansmann) que debieron estar firmemente afincados en el texto legal (CC) o el argumento que subyacía al mismo. Así, se puede perfectamente establecer que un patrimonio afectado a un determinado propósito, o fin, con prescindencia del objeto, no pueda seguir sino ese mismo propósito, sin perjuicio del escenario que se pudiera plantear. Podría organizar, por ejemplo, una ONG para satisfacer determinado grupo poblacional o servicio, de manera temporal o permanente, y aun así existir suficiente patrimonio en la organización que pueda ser distribuido entre los miembros. El  objeto ni los fines por si mismos limitan tal reparto. En casos extremos (reorganizaciones), el cambio de propósito puede dar lugar a la devolución de los beneficios otorgados mientras dicho propósito estuvo vigente (U.S. IRS Rulings). Esta es una justificación más que justa y equitativa que la administración tributaria peruana no vislumbro en muchos casos.

Cabe también recordar que los intereses de los stakeholders (incluidos los socios), no son necesariamente los mismos que los del ente corporativo que se constituye. Este último, una vez inscrito, es una persona distinta, abstracción ideal con derechos (patrimoniales) que no son de propiedad de los primeros, como no lo es la corporación. La propietaria del patrimonio de la corporación es ella misma (Castro y Bravo) siguiendo el Principio de unidad patrimonial y el Principio de radical separación entre la entidad y sus miembros (LyonPuelma). Si bien viabilizamos distintas actividades a través de diferentes formas corporativas, la forma no hace a las actividades y sus resultados, son las decisiones de las personas que las integran las que finalmente deciden ello.La buena y mala fe (subjetivas) están siempre muy por debajo de las reglas estructuradas para las corporaciones (objetivas).

Una cuestión no  menor a tomar en cuenta al respecto se refiere a los actos ultra vires (LGS – Art. 12°), que son admisibles aun si son ocasionales o aislados, o resultan frecuentes, cuestión que aboga por la idea de que un objeto preciso no resulta obligatoriamente vinculante.

La representación genérica de la que gozan los órganos de gestión, ha hecho, por ejemplo, que hoy resulte innecesario que se incluyan en el objeto social los actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de las actividades indicadas en él.

Para algunos, la precisión del objeto, se dice, resulta indispensable, más allá de la propia organización, sino para darle contenido al acto jurídico del cual se desprende la creación de la persona jurídica. De ahí que se exija por norma general que este sea ejecutado por un agente capaz, el interés se centre en un objeto física y/o jurídicamente posible, se confine a un fin lícito, y se observe la forma prescrita por la ley bajo sanción de nulidad, por lo menos hasta el día de hoy, mientras no se varíe el contenido del artículo que favorece estos aspectos (CC, Art. 140°). Para otros, sin embargo, dado que este es un acto que debe ser atestiguado por la administración pública, y por tanto se trata de una concesión, el argumento del acto jurídico resulta equívoco. Las personas jurídicas no nacen por efecto de la voluntad privada.

Para otros, no puede afincarse el concepto de inmutabilidad del objeto, que parece asomarse ante el riesgo de salida de un socio ante su cambio, dado que forma parte del estatuto, y este último, por esencia, como norma  convencional auto impuesta por quienes forman parte del corporativo, debería poder modificarse para este  caso (el objeto) en cualquier momento, sin convocar mayores consecuencias que la propia modificación estatutaria que ello supone.

¿Es útil entonces el Principio de Determinación? En el caso de las corporaciones, según se crea y sopese que los costes transaccionales, en especial de los de protección, para equilibrar información imperfecta y la racionalidad de las decisiones mediante legislación ad hoc son menores que la dinámica del mercadoen la que se desenvuelven las empresas, y suponen un mejor derecho sobre el principio de auto organización, será menester mantener su aplicación. De ahí también sus propias imperfecciones y costos obvios, como matizar un cambio relevante o sustantivo respecto de uno irrelevante o insustancial; o la discusión relativa a las variables de sustitución vs modificación vs adaptación, vs ampliación del objeto, que no dejan de ser sutiles. Vale aquí la pena mencionar que si bien no lo señala el artículo 200° de la LGS,  debe entenderse que para que el socio tenga derecho de separación, debe tratarse de un verdadero cambio de objeto, en el supuesto de sustitución completa o sustancial de unas actividades por otras (De Gispert Pastor), que afecte el pacto social y la affectiosocietatis.

Ante estas circunstancias, la concepción del objeto y el fin (si acaso), sea cual fuere el vehículo corporativo que deseáramos utilizar, v.g. una sociedad o asociación, se acerca a la que reclama que debiera tener solo dos elementos que obliguen a su determinación: (i) La voluntad de la mayoría de sus socios, como principio general, como consecuencia del derecho a la auto organización; y (ii) La voluntad de la ley, para actividades especialmente reguladas (SMV, BVL, otras) como principio excepcional. La claridad y la generalidad, entonces, pueden resultar componentes benéficos o  contraproducentes de acuerdo a las circunstancias de cada cual.


[1] Fernández Gates, Carlos. Revisión de los Criterios de constitución y procedimiento de inicio de actividades de sociedades en el Perú: sugerencias con miras a una posible mejora en su tramitación y una mayor simpleza en su regulación. Revista Advocatus 23. Lima; Elías Laroza, Enrique. El Objeto social, Los Alcances de la Representación y los Actos “Ultra Vires” en la Nueva Ley de Sociedades. Revista Derecho y Sociedad 13. Lima; Hernández Gazzo, Juan Luis. La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: cuestionamiento a la determinación del objeto social. Revista Ius et veritas. Lima; Hundskopf Exebio, Oswaldo. Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del interés social de las sociedades anónimas. En Derecho Comercial T. V., Temas Societarios. Lima; Montoya, Alfonso. En contra de la determinación obligatoria del objeto social. En ius360.com, Lima; Pérez Villamizar, Francisco. Derecho Societario en los Estados Unidos. Colombia.

[2] Conviene revisar la Ley de Organizaciones Sociales de Base vigente.

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