No más de tin marín de do pingüe: la Directiva sobre competencia para analizar posibles vicios sobre publicidad comercial en INDECOPI

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La Directiva N° 001-2014/TRI-INDECOPI reconoce un problema antiguo de carácter mixto, procesal y sustantivo, que se presentó desde hace mucho tiempo con el fenómeno del uso de la publicidad comercial en el mercado; este viejo dilema viene por la necesaria pero complicada doble regulación de los vicios de la publicidad comercial, desde el punto de vista del deber de información e idoneidad en materia de Protección al Consumidor y desde el punto de vista de los actos de engaño en materia de Competencia Desleal. Se trata, finalmente, de aclarar los ámbitos de competencia de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal o de los órganos resolutivos en materia de Protección al Consumidor (Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos o la Comisión de Protección al Consumidor).

Es importante señalar que este instrumento también ha sido diseñado y publicado con el fin de evitar la posible afectación de la garantía del non bis in ídem como consecuencia de la tramitación de procedimientos similares desde las áreas que concurren en la protección de un mismo bien jurídico: el principio de veracidad publicitaria. Desde nuestra perspectiva, nos parece una gran iniciativa que concretiza de manera palpable el principio de predictibilidad que rige y debe efectivizarse en el procedimiento administrativo general[1].

En líneas generales, cuando se presenta un cuestionamiento exclusivamente sobre el contenido de la publicidad comercial y no se invoca la defraudación de expectativas relativas a una relación de consumo en concreto, es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal la autoridad competente para analizar dicho caso; sin embargo, cuando la denuncia ante la autoridad es formulada por uno o más particulares que tienen una relación de consumo con el proveedor y alegan específicamente haber sufrido una defraudación concreta en sus expectativas a partir de lo señalado en la publicidad, el conocimiento de ese cuestionamiento corresponderá a los órganos resolutivos en materia de protección al consumidor (etapa post-contractual).

El otro punto general bastante importante es el referido a la relación entre el supuesto vicio con la publicidad comercial y las instituciones de deberes de idoneidad e información. Como ha señalado Espinoza, “si bien es cierto que desde una perspectiva teórica se pueden distinguir los deberes de idoneidad y de información, frente a una infracción en concreto resultad difícil delimitar si se ha vulnerado uno u otro. Ello en atención a que el deber de idoneidad es de un alcance tan genérico, que en algunos supuestos subsume al de información”[2]; igualmente, Bullard señala que “Ambas infracciones pueden ser las dos caras de una moneda”[3]. Con esta Directiva, la Sala Plena del Tribunal de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha dejado en claro que los problemas precontractuales subsumidos dentro de una relación de consumo afectada o una potencial relación de consumo afectada por conducta omisiva son infracciones al deber de idoneidad [artículo 18 y 19 de la Ley N° 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC)] y no al de información (artículo 2 del CPDC).

El objetivo principal de esta Directiva buscado por la Sala Plena fue el desarrollo del inicial y antiguo precedente de observancia obligatoria (ahora derogado con la entrada en vigencia del CPDC) en el caso Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios – ASPEC contra Supermercados Santa Isabel S.A. e Industrias Pacocha S.A. (Resolución N° 197-2005/TDC-INDECOPI) y el reciente nuevo artículo 17 del CPDC[4]. De esta manera, el Pleno ha decretado las siguientes reglas:

  • Artículo primero y segundo: la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal será competente para conocer:

o   Procedimientos de oficio por actos de engaño por publicidad engañosa [artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD)], y

o   Procedimientos de denuncia de parte por actos de engaño por publicidad engañosa (artículo 8 de la LRCD), sin invocar afección a relación de consumo en concreto;

  • Artículo tercero y cuarto: los órganos resolutivos en materia de Protección al Consumidor (Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos o la Comisión de Protección al Consumidor) serán competentes para conocer:

o   Procedimientos de denuncia de parte por infracción al deber de idoneidad (no información) (artículo 18 y 19 del CPDC) derivada de no defraudación a la expectativa derivada de ofrecimientos en publicidad, afectando una relación de consumo en concreto, y

o   Procedimientos de denuncia de parte por infracción al deber de idoneidad (no información) (artículo 18 y 19 del CPDC) derivada de la imposibilidad de entablar una relación de consumo en los términos ofrecidos en la publicidad por conducta omisiva del proveedor, afectándose así una potencial relación de consumo concreta.

De igual manera, el Pleno quiso hacer aclaraciones para no limitar la capacidad de fiscalización de la publicidad comercial que ostenta en exclusiva la Comisión de Fiscalización de Competencia Desleal.  Primero, (i) que aun cuando ya exista una sanción o un procedimiento en trámite por la lesión del interés en concreto de un consumidor derivado de la publicidad, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal puede igual sancionar la información errónea proporcionada en la etapa de formación de los contratos; y, segundo, (ii) que la capacidad de sancionar la negativa del proveedor se establece sin perjuicio de las potestades de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal para sancionar la mera difusión de información publicitaria distorsionada que afecta la capacidad de elección de los consumidores.

En este sentido, creemos que esta Directiva ha sido un acertado mensaje para el mercado y los agentes, sistematizando y desarrollando el artículo 17 del CPDC que nos brinda las reglas básicas procedimentales en base a criterios sustantivos para determinar la competencia que tenían, inicialmente cruzada, los órganos de INDECOPI cuando se leían fríamente los artículos orgánicos 25 y 27 del Decreto Legislativo N° 1033 –  Ley de Organización y Funciones del INDECOPI. Nos parece que nos hemos acercado más a la predictibilidad y seguridad jurídica necesaria para evitar la posible afectación de la garantía del non bis in ídem, parte de la garantía del debido proceso del que gozan todos los administrados.


[1] Ley N° 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General

Título Preliminar

Norma IV

1.15 Principio de predictibilidad

La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

[2] ESPINOZA Espinoza, Juan – “Derecho de los Consumidores”. 2° Edición. Lima: Rodhas, 2012, p. 217.

[3] BULLARD Gonzales, Alfredo – “Derecho y Economía”. 2° Edición. Lima: Palestra, 2006. Pág. 603.

[4] Ley N° 29571 – CPDC

Artículo 17

La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi es la autoridad encargada en forma exclusiva y excluyente para conocer en primera instancia la verificación del cumplimiento de las normas que regulan la publicidad en protección del consumidor. Sin perjuicio de ello, las afectaciones concretas y específicas a los derechos de los consumidores a consecuencia de la publicidad comercial constituyen infracciones al presente Código y son de competencia de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi.

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Javier Murillo
Intermitencias Mercantiles. Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM) y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con estudios en la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y Competencia de la PUCP. Profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP. Ex–Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

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