Derechos Reales: Apertus v.s. Clausus

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Como alumno de Derecho de primeros ciclos, uno siempre oye diversas locuciones provenientes de lenguas muertas, a las que poco a poco debe ir adaptándose, pues nuestro ordenamiento jurídico encuentra sus raíces más profundas en el sistema romanista. Entre dichos latinazgos, el que ha calado más en mí es, sin lugar a dudas, el de los númerus apertus y númerus clausus. Y es que en diversas clases vamos a escuchar a muchos profesores soltar frases como «los sujetos de derecho reconocidos en el ordenamiento peruano son cuatro y son númerus clausus» o «los contratos, tal y como están regulados en nuestra legislación son númerus apertus«; y, como no, «los derechos reales son númerus clausus«. ¿Pero qué es lo que ello implica? ¿Podría estar regulado de otra forma? Fue esta inquietud la que me motivó a escribir el artículo que presento a continuación.

La verdad de las cosas es que las frases citadas se lanzan al aire y muy pocas veces se ahonda en explicaciones. ¿Se nos explicó acaso por qué los sujetos de derechos se sujetan al régimen de númerus clausus?, ¿se nos describió qué sucedería si fueran númerus apertus? Lo mismo sucedió en nuestras clases de Derechos Reales y, viceversa, en el caso de los contratos, salvo honrosas excepciones en ambos casos. No pretendo mediante este artículo persuadir a los catedráticos a añadir el tema de «Númerus apertus y númerus clausus» en los syllabus de sus cursos, sino llamar la atención para caer en cuenta de que muchas veces pasamos por determinados temas y no nos detenemos a preguntarnos por el: ¿qué pasaría si fuera de otro modo? No nos tomamos el tiempo de realizar un análisis crítico de nuestras instituciones y, por el contrario, las aplicamos como si vinieran predeterminadas y fueran inmodificables.

Los derechos reales en el Perú se rigen bajo el régimen de númerus clausus, tal y como se desprende de la interpretación del artículo 881, el cual señala que «son derechos reales los regulados en este libro y en otras leyes». Como señala Jorge Avendaño Valdez, «la razón de esta limitación es la de impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger las figuras existentes, dado que todo ello integra la noción de orden público”[1].

En el caso de estos derechos, tal y como están regulados en los sistemas románicos de númerus clausus, los particulares no pueden crear otros derechos reales a los establecidos por ley, ni modificar por pactos privados las normas que los rigen, por no ser de carácter supletorio a la voluntad de las partes, como se da normalmente con derechos de diferente naturaleza[2]. La autonomía de las partes se limita a escoger un derecho real dentro de los que se encuentran en la lista cerrada enumerada en el Código Civil. Evidencia de ello se encuentra en el artículo 2502 del Código Civil argentino de Velez Sarfield[3] quien, siguiendo la línea del francés Jean Charles Demolombe, consideró conveniente sancionar como nula a la constitución de un derecho real no enumerado y, por el contrario, otorgar relevancia jurídica al pacto en el extremo de derecho personal, mas de ninguna manera real.

El régimen de númerus clausus que se adopta en los modelos románicos otorga un monopolio legal al Estado, de modo que es únicamente el legislador quien es capaz de crear un nuevo derecho real para añadirlo a esta lista taxativa que se nos presenta en el Código Civil. El libro V de dicho libro, en ese sentido, constituye una valla a la autonomía de los privados al establecer una lista cerrada de los derechos reales que pueden ser constituidos sobre determinado bien.

Del otro lado de la moneda, tenemos al sistema anglosajón o common law; como es sabido, este modelo encuentra en la jurisprudencia una fuente del Derecho por excelencia. Dada esa razón, siempre se ha dicho que éste es muy cambiante, pues la jurisprudencia varía a medida en que lo hace la sociedad, a diferencia de lo que sucede en sistemas codificados, donde este proceso se percibe con mayor lentitud. En el common law sí se adopta la figura del númerus apertus de los derechos reales, otorgando a las partes plena libertad para constituir el derecho real que se les ocurra y despojando al Estado del monopolio legal que ostenta en los ordenamientos con régimen de númerus clausus[4]. En este sistema uno puede crear, modificar, mezclar e imaginar el derecho real que le parezca, ya que es la autonomía contractual de las partes la que puede establecer derechos reales autónomamente.

El númerus apertus vigente en el sistema anglosajón ha otorgado significativas ventajas en el tráfico económico a los países que lo adoptan. Considero que ello se debe a que, como se ha señalado, se le otorga más libertad a las partes, quienes finalmente saben a ciencia cierta qué es lo que les resulta más conveniente. En virtud de ello, pienso que los númerus apertus otorgan una mayor eficiencia y beneficios a los privados. Con esto no pretendo desmerecer el modelo taxativo de los derechos reales, pues ello sería dejar de reconocer que en determinado momento de la historia éste fue el indicado para regir las relaciones entre los particulares; sin embargo, a mi parecer, hoy resulta obsoleto.

Ahora bien, la pregunta que podrá surgir respecto a la anterior afirmación es: ¿por qué ayer sí y hoy no? La respuesta exige retroceder un poco en el tiempo, donde el mundo no era globalizado como lo es actualmente, y donde ni siquiera se podía soñar con las tecnologías de la comunicación como las conocemos y manejamos en esta época. Hace siglos, (y, sin irnos muy lejos, décadas) el acceso a la información era muy limitado. Por ejemplo, resultaba muy complicado saber quién era el propietario de determinado predio, y ello se traducía en un altísimo índice de incertidumbre al momento de pactar sobre un determinado bien. De este modo, para reducir la incertidumbre había que investigar e informarse, lo cual suponía un considerable coste. En ese entonces, se entendía que no existiesen los derechos reales en tanto númerus apertus, puesto que la incertidumbre era tal, que ello encarecería sobre manera el tráfico de los bienes. El régimen de númerus clausus era, sin lugar a dudas, más eficiente y barato.

Hoy, por el contrario, la globalización y el constante avance de la tecnología han permitido que el acceso a la información no solo sea más rápido, sino más asequible. Actualmente, podemos consultar el contenido de una partida registral desde la comodidad de nuestra oficina, accediendo al portal de la SUNARP y, como un extra, dicha institución tiene un servicio de delivery de entrega de documentos, algo que los abogados de hace 50 años no habrían imaginado. Es por ello que resulta posible, y hasta conveniente, optar por los númerus apertus, pues los costos que estos implican se han reducido, considerablemente, de manera directamente proporcional a la reducción de la incertidumbre. No obstante, quienes defienden el régimen de númerus clausus, podrían aducir que éste implica un menor coste. La respuesta es que, en efecto, el régimen de númerus clausus es abaratado, pues no hay la necesidad de escarbar dentro de la partida registral para entender de qué trata el derecho que recae sobre determinado bien. Empero, considero que dicho costo es asumible en el entendido que conllevará a una mayor eficacia y libertad contractual de los privados, así como a un tránsito económico más fluido, el cual es necesario dada la rapidez con que se mueve la economía en el mundo de hoy. En esa línea, cabe agregar que Martín Mejorada sostiene que «para nuestra economía libre, es más perjudicial que se impida crear derechos oponibles que el mayor gasto de capacitar a los agentes estatales llamados a responder ante un eventual reclamo de los usuarios»[5].Asimismo, Mejorada también menciona que «la opción legislativa de contar con un número cerrado de estos [derechos reales], y no con una fórmula abierta, contrasta con la libertad que rige en materia económica, especialmente en el ámbito negocial»[6].

En este sentido, considero pertinente plantear la siguiente reflexión: Si en nuestro ordenamiento, los contratos ya son númerus apertus y nadie duda de los beneficios que estos traen consigo, ¿por qué no considerar la posibilidad de un modelo que contemple a los derechos reales bajo el mismo régimen?

Finalmente, y recurriendo a una cita del mismo Enrique Ghersi, que me gustaría poner sobre la mesa como evidencia de las consecuencias positivas del númerus apertus en los derechos reales: el famoso time shared. Este es un régimen en boga en los últimos años, surgido del sistema anglosajón y que responde a las necesidades de miles de turistas alrededor del mundo. Como vemos, las condiciones que presenta el common law han dado pie a que surja este nuevo derecho real, el cual en nuestro sistema codificado ha sido jalado de los pelos hacia el término «propiedad por tiempos compartidos». La pregunta es ¿por qué no aceptar al time shared como un nuevo derecho real? Y la otra gran interrogante es, si hubiera resultado posible el nacimiento de éste dadas las condiciones del régimen de númerus apertus. Considero que no, puesto que es el privado quien está más al tanto de estar a la vanguardia respecto de las necesidades sociales, porque de ahí es que se mueve la economía. Para bien o para mal, el Estado no está en capacidad de ello. Entonces, ¿a quién darle las riendas del asunto? ¿al Estado o a los particulares?

Como se ha referido, Enrique Ghersi pone como ejemplo el novísimo time share; y del mismo modo, yo podría hacer lo mismo y traer a colación el contrato de leasing o arrendamiento financiero, negocio por el cual se da el derecho de uso sobre determinado bien, objeto del pacto, a un arrendatario; éste a cambio del pago de rentas de arrendamiento durante un plazo determinado, al término del cual el arrendatario tiene la opción de comprar el bien objeto del negocio pagando un precio determinado. En este nuevo ejemplo, ¿por qué un contrato de leasing y no un derecho real de leasing? Es una interesante pregunta, que sería perfectamente obsoleta si nuestro ordenamiento se rigiese por un régimen de númerus apertus.


Fuente de la imagen: legitimadefensa.es

[1] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos Reales. Comisión Reformadora del Código Civil de 1936.

[2] PAGANTI, Silvia. Númerus Clausus – Númerus apertus. Buenos Aires, Argentina, 2012, pag. 17.

[3] Código Civil Argentino – Artículo 2502

«Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.»

[4] GHERSI, Enrique. «Del númerus clausus al númerus apertus». Conferencia dictada en la Universidad Francisco Marroquín el 18.08.2008. Disponible en web: http://articulos.ghersi.com/2011/08/capitulo-5-del-numerus-clausus-al-numerus-apertus/

[5] MEJORADA CHAUCA, Martín. «Derechos sobre bienes y el númerus clausus». En THEMIS 66, revista de derecho. 2015, pp. 180.

[6] MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit. pp. 179.

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