¿Cuánto vale tu mano derecha? La paradoja de la reparación de los daños no patrimoniales y el problema de la cuantificación del daño

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  • Introducción

El problema de la cuantificación de los daños es recurrente tanto a nivel del sistema del Civil Law como en los sistemas del Common Law. Respecto de ellos, no existe unicidad en el problema real, ¿Qué ocurre con los magistrados luego de encontrar al responsable del daño? ¿Cuánto deben pagar los responsables por la pérdida de un miembro cercenado, o cuánto deben pagar por la “vida” humana?  La finalidad de este artículo es proponer alternativas a la valoración arbitraria del resarcimiento que en el sistema peruano ha formado “microresarcimientos”[1] generando en algunas actividades situaciones de underdeterrence. En tal sentido, la función Compensation presenta algunos problemas, en cuanto al nivel justo de resarcimiento que deben obtener las víctimas de los daños[2].

 

  • El caso: Hawkins vs Mcgee

Un caso clásico que se emplea para explicar los remedios del resarcimiento en el ámbito contractual norteamericano es el caso Hawkins vs Mcgee. El joven George Hawkins, que de niño había tenido un terrible accidente al tocar con las manos una cerca eléctrica quemando sus manos por completo, y producto de ello tenía una horrible cicatriz en la palma de la mano derecha. El médico de cabecera de la familia Hawkins era el Dr. Mcgee.

Mcgee había servido como doctor en la Primera Guerra Mundial, y durante su estancia había observado los trasplantes de piel que realizaban los soldados alemanes sobre diferentes partes del cuerpo. Luego de regresar de la guerra, el Dr. Mcgee  quería probar el trasplante de piel injertada y necesitaba alguien con quien practicar sus nuevos métodos.

En 1921, Mcgee convence a Charles Hawkins, el padre de George, para ejecutar la prestación de trasplante de piel injertada (cabe resaltar que el Charles le advirtió al médico que la cicatriz era pequeña, como del tamaño de un lápiz de sombras y que no afectaba la funcionabilidad de la mano)[3]. El médico. Edward Mcgee prometió al joven George Hawkins que podría restaurar o “curar” su mano quemada mediante un injerto de piel mediante el cual prometía en restaurarla al 100%. Lo que hizo Mcgee es extraer un poco de piel del pecho de Hawkins e injertarla en la palma de su mano para restaurarla al 100%. Sin embargo, la operación no produjo los resultados esperados por el médico ni para el paciente. ¿Qué sucedió?, producto de la piel injertada en la palma de la mano comenzó a crecer cabello abundante. El resultado de Mcgee era un niño con la “mano peluda”, inclusive afectando la funcionabilidad de la mano en un 50%.

La respuesta de la imputación es evidente: el médico es responsable. Sin embargo con ello no termina el problema, la cuestión central radica en indicar cuánto debe pagar Mcgee a Hawkins, a pesar de ser un típico caso contractual, enfrenta un problema común de toda la responsabilidad civil: La cuantificación del daño. Entonces, ¿Cuánto tenía que pagar a la víctima?

 

  • La valoración del daño: Una fórmula aproximada

Aquí se presentan dos hipótesis de solución. En la primera hipótesis, se puede sostener que la vida humana es incalculable, tanto ello es así que el valor se aproxima casi al infinito. Por lo tanto, el resultado siempre será positivo, sea cual sea el valor que queramos atribuir por la pérdida de la vida humana. En cambio en la segunda hipótesis, la vida misma resulta ser incuantificable por el propio carácter no patrimonial de la entidad afectada con el daño, al indicar que no existe mecanismo para ponerle precio a una vida. En consecuencia, al encontrarse en dicha situación, el valor de la vida humana vale cero.

Lo que pretendemos es encontrar una fórmula que permita: 1) Intentar reparar los daños frente accidentes casi fatales; 2) Mitigar dichos daños; y 3) Crear incentivos sobre las personas que realizan la actividad dañosa a adoptar medidas de prevención mediante el resarcimiento.

La idea del resarcimiento está compuesta principalmente de dos variables[4]. La primera de ellas es el valor económico que produce el individuo afectado por el daño, es decir, es el valor que el individuo deja de producir por verse mermado con el perjuicio.

Por otra parte, la segunda variable tiene que hacer referencia al sufrimiento interno del propio individuo. Entonces, la fórmula se podría graficar de la siguiente forma:

Resarcimiento del daño padecido = ingresos laborales + satisfacciones no laborales

En esta incipiente fórmula lineal encontramos al menos una variable que es susceptible a los datos de la realidad que responden a los ingresos laborales. Entonces, la primera parte de la cuantificación puede responder en buena parte a lo que ganaba la persona antes del accidente. Eso se puede traducir como ingresos laborales. Esta variable a su vez debe ser medida en términos de la invalidez que se está padeciendo y eso puede ser medido por porcentajes entonces podemos ajustar la fórmula inicial de la siguiente manera:

Resarcimiento del daño padecido = [(ingresos laborales) + (satisfacciones no laborales)]* (El grado de invalidez que padece la víctima).

Sin embargo nuestra fórmula parece incompleta. El problema consiste en acercarse a un resarcimiento que justifique una cuantificación ex-ante apropiada a una compensación global ideal de los daños padecidos, precisamente luego de la aparición de las lesiones. Se puede afirmar que la compensación ex – ante provee un resarcimiento integral de los daños sufridos. Esta fórmula evidentemente excluye al daño moral , o a los daños hedonísticos[5] o los daños al proyecto de vida. La razón es que dicha fórmula “integral”[6] del resarcimiento se excluye los daños antes mencionados porque la persona no ha padecido daño alguno aún. Además, en el sistema del Common Law es difícil establecer a cuánto asciende la suma del resarcimiento por dichos daños[7].

En lo que respecta al resarcimiento “óptimo” ex-post, depende siempre de la utilidad marginal que obtenga la víctima luego del accidente. Bajo dicho supuesto existen dos hipótesis de trabajo:

 

  1. Primera hipótesis: Que la utilidad marginal permanezca invariable tras el accidente. Este es el caso, por ejemplo, en el que el abogado pierde una pierna pero todavía es capaz de seguir produciendo porque el daño no ha mermado su capacidad productiva. En tal supuesto, lo que ocasiona el daño es retrasar la curva de rendimiento pero luego de un lapso de tiempo se recupera. Esto se puede apreciar en el siguiente cuadro[8]:
  2. 65123

Entonces, Vn(W) es la utilidad del dinero que la víctima percibía antes del accidente, Vf(W) es la utilidad que produce la persona luego del accidente y el daño moral será la diferencia entre Vn(W) – Vf(W) a la que está graficada bajo el nombre de utility loss. En cambio, para el daño emergente y el lucro cesante se aprecian en todo el desplazamiento de la curva Vn(W).  Por ello, “C” es el monto que se debe pagar a la víctima para compensarla de tal forma que pueda producir la misma cantidad de dinero que producía antes de la aparición del daño.

 

2. La segunda hipótesis: Consiste en que la utilidad marginal baja progresivamente luego del accidente. Por ejemplo: la persona a la                         cual le amputan una pierna equivocada y además tienen que amputarle la pierna correcta. Dicha persona se encuentra en un estado de                     postración que necesita contratar ayudantes y enfermeras, además de cambiar la infraestructura de su casa.

Lo que queda evidenciado en las hipótesis antes enunciadas es que el daño moral dependerá de la afectación que haya padecido la víctima. En otras palabras, el daño moral será resarcido en función al grado de invalidez que padezca la víctima. Además, la intensidad variará si existe invalidez parcial o total, equiparando la invalidez total a la muerte para lograr un resarcimiento más “justo” atendiendo a un criterio de justicia correctiva.

En ambos casos, el inconveniente es que no se sabe si la persona iba, o no, a producir esos ingresos. En consecuencia, lo único que se puede compensar es la oportunidad que hubiera tenido si la víctima no hubiera sido conculcada con el daño.

Por lo que nuestra fórmula inicial vuelve a cambiar su composición al incorporar una nueva variable conocida como la variable de la oportunidad perdida. Expuesta esta idea, conviene desarrollar la nueva fórmula del resarcimiento. Previamente expondremos lo que COOTER entiende como costo de oportunidad:

“…La celebración de un contrato implica a menudo la pérdida de una oportunidad para celebrar un contrato alternativo. La oportunidad perdida provee una base para el cálculo del perjuicio. Utilizando los tribunales otorgan el pago de daños que coloque a las víctimas de incumplimiento en la posición que tendrían si hubiesen firmado el contrato que constituía la mejor alternativa del contrato incumplido. En otras palabras, el pago de los daños remplaza al valor de la oportunidad perdida…”[1].

A partir de lo antes explicado, la fórmula propuesta por nosotros ahora comprende las siguientes variables si el juez busca el resarcimiento acorde con una justicia correctiva:

Resarcimiento del daño padecido = [[(ingresos laborales) + (satisfacciones no laborales)]*(la probabilidad de no haber sido afectado por el daño[2]]/100] * (El grado de invalidez que padece la víctima)].

Con esto tendríamos una aproximación al valor objetivo del resarcimiento[3]. Sin embargo, el defecto de esta fórmula es que depende de la satisfacción no laboral o de los beneficios no laborales, como el comer, salir a bailar o disfrutar de la vida, o el simple hecho de estar en una situación en la cual no se encontraba presente el daño.

 

  • La solución del caso Hawkins vs Mcgee: ¿El resarcimiento perfecto?

Como el caso del resarcimiento se dio en sede contractual conviene explicar brevemente dos conceptos adicionales. Los reliance damages son daños que intentan colocar a la víctima en una situación en la cual no hubiera celebrado el contrato. Dicho de otra forma, buscan retornar al estado anterior a la celebración del contrato que se ha incumplido.

El segundo concepto son los expectation damages que son daños que intentan colocar a la víctima en una situación tal como si se hubiera ejecutado el contrato. El jurado valorizó la mano derecha de Mcgee con una compensación de $1,400 además de los gastos legales indicando que se habían violado los daños a la expectativa. En este caso, el parámetro para cuantificar el daño es 500 que se gastó en la operación.

Resarcimiento del daño padecido = [[(500) + (0)]*(100/100)*(60/100)].

En este caso, el resarcimiento óptimo hubiera sido solo de $ 300 que representan la invalidez permanente del 60% por la mano derecha, donde (100/100) representa la probabilidad de salir afectado por la operación; y el 60% que representa la pérdida de la invalidez permanente de la mano más hábil.

En suma, la respuesta a la pregunta ¿Cuánto vale tu mano derecha? es distinta si el valor se mide por cuánto tiene que pagar un juez o por la propia valoración subjetiva que realiza la víctima. Por esta razón es que proponemos una fórmula que ayude a los operadores jurídicos judiciales con la cuantificación de los daños.

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Fuente de la imagen: http://applicacion.com/

[1] COOTER, Robert y ULEN Thomas. Derecho y Economía. Segunda edición al español por Eduardo. L Suaréz.  México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2008, p.352. Similar razonamiento encontramos en: COOTER, Robert y EISENBERG, Melvin Aron. “Damages for breach of Contract”. En: California Law Review. Volumen 73, Nº5, Octubre, 1985. p.1440-p1441.

[2]  Esta variable representa el costo de oportunidad

[3]Sobre algunos criterios sobre la valoración objetiva relativa a los bienes véase en sede nacional a BULLARD GONZALES, Alfredo. ““La parábola del mal samaritano”. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”. En: Themis Revista de Derecho. Segunda Época. N°43, 2001, p.228 y ss. De la misma forma, sobre el altruismo y el análisis económico del derecho véase por todos: LANDES, William M. y POSNER, A. Richard. «Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism». En: The Journal of Legal Studies, Volumen 7, N°1 (Jan., 1978),p.85 y ss.

[1] Ciertamente esta tendencia está cambiando con el caso de Ivo Dutra, que en primera instancia se otorgó la suma de S/.1’000,000.00 de Nuevos Soles, pero aun así son casos aislados. Para más información véase por todos:

http://www.diariolaprimeraperu.com/online/actualidad/un-millon-de-soles-de-reparacion-civil-para-familia-de-ivo-dutra_121021.html.Visitado el 20.06.15 a las 12:51 a.m.

[2] PONZANELLI, Giulio. La Responsabilità Civile: Profili di diritto comparato. Bologna: Società Editrice Il Mulino, 1992, p.27. y ss.

“…El problema está hablando de Compensation para determinar el justo nivel de resarcimiento ofrecido a la víctima. El peligro y la ambigüedad mayores residen, de hecho, en el nacimiento y en la extensión de dos fenómenos opuestos del resarcimiento: Undercompensation y Overcompensation. En el primer caso, se asiste a una reducción del resarcimiento a través de la utilización de determinados correctivos: no son, por ejemplo, considerados susceptibles de ser resarcibles el daño no patrimonial, que escapan a  cualquier valoración objetiva de tipo económica…Si el Undercompensation es un fenómeno negativo, aún más nefasto es la consecuencia de un sistema de Overcompensation: es decir, a favor de la víctima se le concede una suma de dinero más alta que la del daño efectivamente sufrido…”.

[3] GORMAN, Daniel P.O. “Expectation Damages, The objective Theory of contract, and the “Hairy Hand” Case: A proposed Modification to the Effect of Two Classical Contract Law Axioms in cases involving Contractual Misunderstandings”. En: Kentucky Law Journal. Volumen 99.  Nº. 327,  2010-2011, p.349-p.350

[4] BOVBJERG, Randall R; SLOAN Frank A.; y BLUMSTEIN James F. “Valuing life and limb in tort: Scheduling “Pain and suffering””. En: Northwestern Law Review. Volumen.83. Nº4, p.393.

Los autores proponen un sistema de matrices para cuantificar el daño moral a partir de razones y el estudio de casos sobre pérdidas no económicas.

[5] Son daños que hacen referencia a los placeres de la vida, como jugar tenis o degustar un postre.

[6] Ya en otros estudios se ha denunciado la incoherencia del aforismo “Reparación Integral de los Daños”

[7] GEISTFELD, Mark. “Placing a Price on Pain and Suffering: A method for Helping Jurors Determinate Tort Damages for Non Monetary Injuries”. En: Califiornia Law Review. Volumen 83. Nº3. Mayo, 1995, p. 813 y ss. Geistfeld sostiene que las sumas son tan variadas que oscilan entre $ 14,000 a $ 2’000,000 por dicho concepto.

[8] CALFEE, John E y RUBIN, Paul H.. «Some Implications of Damage Payments for Nonpecuniary Losses». En:

The Journal of Legal Studies, Volumen 21, Número 2, Junio, 1992, p.376.

 

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Magíster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con estudios de Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil y de Derechos de las Obligaciones del Curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastón Fernández Cruz en la PUCP. Abogado Asociado del Estudio Fernández & Vargas Abogados. Miembro del área de prevención y solución de controversias en materia Corporativa, Arbitral y Contrataciones con el Estado.

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