Cementerios y Tumbas | Francisco Avendaño

¿Qué es legalmente un cementerio? ¿Qué es una tumba? ¿Hay diferencias entre un cementerio público y uno privado? ¿Qué derechos se tienen sobre las tumbas? ¿Se pueden heredar? Francisco Avendaño, Socio de Jorge Avendaño Abogados y profesor de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, responde esas preguntas en el siguiente artículo.

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Escrito por Francisco Avendaño[1]

Si bien somos conscientes de su existencia, probablemente nunca nos hemos detenido a pensar sobre ¿qué es legalmente un cementerio? ¿qué es una tumba? ¿hay diferencias entre un cementerio  público y uno privado? ¿qué derechos se tienen sobre las tumbas? ¿se pueden heredar? Estas son las preguntas que pretendemos responder con este breve artículo.

Los cementerios son lugares donde se entierran o inhuman los restos humanos. Los cadáveres, o restos humanos, ya sean óseos o cenizas, se entierran tradicionalmente en las denominadas “tumbas”.

Las tumbas, conocidas también como sepulturas, son espacios en los cementerios donde se depositan los restos humanos. Se escavan en el suelo y es ahí donde se entierran los restos humanos. Las tumbas pueden contener varios cadáveres. Se diferencian de los denominados “nichos”, en que éstos últimos son espacios ubicados en muros donde se coloca un cadáver.

Los cementerios – y los servicios funerarios – están regulados por la Ley N° 26298 y su Reglamento (Decreto Supremo N° 03-94-SA).

Los cementerios (que albergan tumbas y nichos) pueden ser públicos o privados. Es público cuando el terreno afectado a cementerio pertenece al Estado. En estos casos, el bien es de dominio público del Estado (y por tanto inalienable e imprescriptible). En cambio, el cementerio es privado cuando el terreno es de un particular. La titularidad del predio donde se ubica el cementerio es lo que hace la diferencia. Si el predio es un bien del Estado, el cementerio es público; si el predio es de un particular, el cementerio es privado.

Adicionalmente, la administración de los cementerios públicos corresponde al Estado, a través de las municipalidades. Los cementerios privados, en cambio, son administrados por una persona jurídica nacional o extranjera, llamado promotores, que al mismo tiempo es el dueño del inmueble. Hay otras diferencias entre los cementerios públicos y privados, pero la principal radica en la titularidad sobre el inmueble.

El artículo 4° de la Ley N° 26298 dice que “Los terrenos calificados para cementerios deberán ser destinados única y exclusivamente a este objeto”. El artículo 15°, letra c, inciso ii) del Decreto Supremo N° 03-94-SA precisa, a propósito de los requisitos que deben cumplir todos los cementerios, que “Los terrenos dedicados a cementerios deben ser única, exclusiva e irrevocablemente destinados a ese fin (…).

En el caso de los cementerios privados, ¿cómo se afecta jurídicamente el terreno para que sea destinado “única, exclusiva e irrevocablemente” para cementerio? ¿cómo se llega a gozar de esta cualidad tan singular? Nótese que esto es muy importante, porque el propietario del terreno restrinje su derecho de propiedad y sólo puede destinarlo a cementerio, y tal decisión es para siempre, no siendo revocable (y la lógica es que sea respetado por todos los eventuales titulares del bien).

En este orden de ideas, teóricamente el dueño del inmueble afectado a cementario podrá venderlo, o darlo en garantía (hipoteca), pero el adquirente o adjudicatario, en caso de remate, tendrá que respetar necesariamente el destino del bien. Nada dicen la Ley Cementerios ni su Reglamento sobre los embargos, pero el Código Procesal Civil señala en su artículo 648°, numeral 9, que los sepulcros (entiéndase también las sepulturas o tumbas) son bienes inembargables.

El propietario del inmueble podría afectarlo mediante la manifestación de su voluntad, y tal manifestación podría constar en un documento público (escritura pública) e inscribirse en partida registral del predio, para que la condición jurídica del inmueble sea conocida y oponible a todos. Alternativamente, la autoridad administrativa podría declarar la afectación a solicitud del dueño. Sin embargo, la Ley de Cementerios ni el Reglamento se refieren al tema. Lo único que dicen es que el terreno debe ser destinado “única, exclusiva e irrevocablemente” para cementerio. Parecería entonces que la generación del límite proviene de la comprobación material o fáctica: si el terreno se destina a cementerio, sólo puede servir a futuro para este propósito y tal decisión es irrevocable, sin que quepa salvedad de ningún tipo. Lo que hay que determinar entonces es cómo legalmente se destina un inmueble a cementerio.

Para destinar un terreno a cementerio, el promotor (dueño del terreno) debe contar con tres permisos o autorizaciones: (i) el Certificado de Habilitación, que otorga el Ministerio de Salud; (ii) la Licencia de Edificación, que otorga la municipalidad distrital respectiva; y, (iii) la Autorización Sanitaria, que otorga la Autoridad de Salud. El Certificado de Habilitación es la autorización para desarrollar el cementerio. Con esta autorización el promotor solicita la Licencia de Edificación, que es la autorización para realizar la obra. Conforme a las normas de edificaciones, previamente el terreno debe estar habilitado para cementerio. Concluida la edificación, el promotor obtiene la Autorización Sanitaria, para lo cual debe presentar a la Autoridad de Salud el Reglamento Interno que regirá el funcionamiento del cementerio. Obtenida la Autorización Sanitaria, el promotor está en condiciones de iniciar operaciones (de destinar el inmueble a cementerio).

Ahora bien, destinar un inmueble a cementerio supone realizar las actividades propias de cementerio, entre las que se encuentra la inhumación (entierro) de cadáveres en tumbas. Recién producido este último evento, podría decirse que el inmueble ya está destinado a cementerio, y por mandato del artículo 4° de la Ley N° 26298 y del artículo 15°, letra c, inciso ii) del Decreto Supremo N° 03-94-SA, el inmueble tiene que ser utilizado “única, exclusiva e irrevocablemente” para cementerio. Antes de dicho evento el dueño podría válidamente retractarse de tan importante decisión, pues el predio no ha servido de manera efectiva al fin de cementerio.

Lo anterior no es un asunto teórico o menor. Una afectación de esta índole (con la nota de la irrevocabilidad) es extraña a las relaciones jurídicas de Derecho Privado, máxime cuando dicha carga debe ser oponible a cualquier tercero. Sería conveniente tener un hito o momento determinado que genere certidumbre plena sobre la constitución del cementerio, como acto de relevancia patrimonial.

Hasta aquí hemos visto la situación jurídica del inmueble destinado a cementerio. Veamos ahora las relaciones entre el promotor y las personas que adquieren tumbas en cementerios privados.

El artículo 7° de la Ley N° 26298 señala que “Los tipos de sepulturas y condiciones generales para su uso temporal o perpetuo en Cementerios Privados son determinados en el Reglamento”. El Reglamento no desarrolla lo que se debe entender por uso temporal o perpetuo, pero en el artículo 28° indica que las sepulturas temporales pueden ser de corto (diez años renovables) y de largo plazo (veinticinco años renovables).

Por el “contrato de sepultura” la empresa administradora del cementerio cede a una persona (“titular”) el uso de una sepultura para que se entierren los restos humanos de una persona (“beneficiario”). La cesión del uso de la sepultura puede ser temporal o perpetua. El titular puede ser a su vez beneficiario. No lo dicen la Ley N° 26298 ni el Decreto Supremo N° 03-94-SA, pero el titular debe ser el cónyuge del beneficiario, sus descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en ese orden, salvo declaración distinta hecha en vida por el beneficiario, conforme lo establece el artículo 13° del Código Civil. Esta norma señala que corresponde a estos familiares decidir sobre la sepultura del difunto. El contrato puede ser celebrado por el titular en favor de tercero, para que el derecho de uso recaiga en el tercero, pero siempre que sea familiar del difunto, salvo disposición distinta.

El contrato de sepultura perpetua da derecho al titular, o a sus herederos, a usar la sepultura para siempre, a través del depósito de los restos humanos del beneficiario. El que usa la sepultura no es el cadáver, que no es persona, sino el titular. Si el contrato fuera temporal, al vencimiento del plazo la empresa administradora del cementerio publica en diarios el vencimiento del plazo y, si nadie reclama los restos luego de tres meses, los retira de la tumba y traslada a una fosa común o los crema y deposita en cinarios comunes.

¿Cabe hablar en estos casos de derecho de propiedad o de uso, conforme a las disposiciones del Código Civil?

El derecho de propiedad (artículo 923° del Código Civil) es el más importante de los Derechos Reales y confiere a su titular todos los poderes sobre la cosa. El propietario tiene derecho a usar, disfrutar y disponer del bien.

Puede ocurrir que el propietario atribuya por un plazo el derecho de uso a un tercero. En tal caso, estamos frente al derecho de uso (artículo 1026° del Código Civil). La facultad de usar se separa del propietario y por eso a este derecho, al igual que al usufructo, se le denomina desmembración de la propiedad.

En el caso de la sepultura perpetua, el “propietario” de la sepultura continua siendo el administrador del cementerio, aunque no podrá usarla nunca debido a que se le ha cedido a un tercero de manera eterna. Así, la propiedad se desmembra en forma perpetua, correspondiéndole el uso al titular (o a sus herederos). Por esta razón la propiedad del administrador difiere de la propiedad del Código Civil. Adviértase que el titular tampoco es propietario (no tiene derecho a disfrutar – percibir frutos a través de la renta de la sepultura – ni a disponer – no puede vender irrestrictamente su derecho de uso). Simplemente usa el bien, y su derecho también difiere del uso regulado en el Código Civil. Este último es un derecho de naturaleza temporal y personal (no puede transmitirse según el artículo 1029° del Código Civil), a diferencia del derecho del titular, que es perpetuo y puede ser transferirdo por herencia.

Por su lado, en el contrato de la sepultura temporal el administrador del cementerio readquiere el uso al vencimiento del plazo y puede volver a disponer de la sepultura. En este contrato, el derecho de uso del titular se asemeja bastante al uso del Código Civil, porque es temporal, pero se diferencia en que no es personal. Si fallece el titular y el plazo del uso de la sepultura no ha vencido, se traslada el derecho a los herederos del titular, hasta que venza el plazo.

Como se puede apreciar, los cementerios y tumbas tienen un régimen particular que los distancia del funcionamiento ordinario de los derechos reales típicos; sin embargo, la comparación ayuda para evaluar la legislación funeraria como una que regula  relaciones jurídicas a propósito de bienes, generando subtipos de derechos reales o modalidades especiales de dominio.


[1] Socio de Jorge Avendaño Abogados y profesor de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú.

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