OSCE: ¡Quiero ser árbitro en contratación pública! Análisis de la (derogada) Directiva 017-2017-OSCE/CD versus la (vigente) Directiva 006-2020-OSCE/CD | Javier Roncal

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I. Preliminar

En principio, analizamos con sumo cuidado la derogada Directiva 017-2017-OSCE/CD para luego evidenciar si la vigente Directiva 006-2020-OSCE/CD[1], solo respecto de la entrevista personal, mantiene los mismos estándares o si existen nuevos factores para incorporarse como árbitro en el Registro Nacional de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (RNA-OSCE).

II. Análisis de la (derogada) Directiva 017-2017-OSCE/CD

Conforme al literal b) del numeral 6.1 de la Directiva 017-2017-OSCE/CD, “la implementación de la nueva Nómina del OSCE (…) tiene como finalidad que el OSCE cuente con profesionales que, a través de su experiencia profesional, formación académica e idoneidad moral, se encuentren aptos para ser designados residualmente como árbitros en controversias en materia de contrataciones del Estado (…)”. Por tanto, el OSCE tiene como primera expectativa que su nómina cuente con profesionales con las referidas calificaciones.

Respecto de la fase de entrevista personal, se habían establecido claramente cuatro (4) factores de evaluación con la finalidad de no vulnerar ningún derecho de los solicitantes y/o administrados: (i) experiencia y trayectoria del postulante; (ii) dominio de las competencias arbitrales; (iii) dominio del régimen ético en materia de arbitraje en contrataciones con el Estado; y, (iv) desenvolvimiento en la entrevista.

De igual manera, la parte final de la fase de entrevista establecía que, de desaprobar, se emitiría un oficio a través del cual se concluye el procedimiento administrativo; por lo que al ser un acto administrativo que imposibilita la continuación del procedimiento, éste necesariamente debe emitirse en estricto cumplimiento de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Debemos resaltar que, si uno hace una lectura exhaustiva, podrá corroborar que ni en la Ley ni en el Reglamento de Contrataciones del Estado, así como en la Directiva 017-2017-OSCE/CD, se establece que la decisión de las solicitudes se resolverán de manera discrecional, sin expresión de causa, sin necesidad de pronunciamiento expreso y de manera definitiva, como sí se puede apreciar en los Reglamentos del Centro de Arbitraje de la CCL, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, del Centro de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú, del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú, del Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima, entre otros.

Como advertencia de lo desarrollado, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente 0090-2004-AA/TC, que desarrolla el concepto, los grados y materias de la DISCRECIONALIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, concluyendo en sus fundamentos 30, 33 y 34, lo siguiente:

“(…)

  1. El inciso 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444, establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico (…).
  1. La motivación es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto administrativo. Su omisión es sancionada con la invalidez del acto, según lo prescribe el inciso 4) del artículo 3 de la mencionada Ley 27444. En concordancia con ello, el inciso 2) del artículo 10 de la norma invocada preceptúa que el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez -como lo es la falta de motivación- es un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad de pleno derecho.
  1. Es por ello que ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REITERA QUE UN ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO AL AMPARO DE UNA POTESTAD DISCRECIONAL LEGALMENTE ESTABLECIDA RESULTA ARBITRARIO cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada (…)”. [El resaltado y subrayado es nuestro].

Respecto de los factores de evaluación en la fase de entrevista, debemos manifestar que:

Factor 1:

Con relación a la experiencia y trayectoria del postulante, la directiva no menciona de forma categórica en qué ámbito o ámbitos, ni el tiempo (años) de experiencia ni trayectoria, es decir, queda al libre albedrío de los entrevistadores analizar, preguntar y definir a qué se refiere con experiencia y trayectoria, y con esa información subjetiva y discrecional, llenar y suscribir el acta de la entrevista personal, quedando o pudiendo quedar indefenso el administrado de ejercitar su derecho de réplica. Para la directiva puede ser suficiente tener experiencia y trayectoria en contrataciones con el Estado o en arbitraje o en derecho administrativo. Incluso, puede ser mejor y mayor valorada la experiencia y trayectoria en el sector privado que en el público, o viceversa. En concreto, ¿a qué nos referimos con experiencia y trayectoria del postulante?

Factor 2:

Con relación al dominio de las competencias arbitrales, la directiva nuevamente no menciona si es un dominio práctico, casuístico, teórico, entre otros. El Diccionario de la Real Academia Española define como dominio al “buen conocimiento de una ciencia”, en otras palabras, la directiva pretende que el solicitante conozca de manera general los temas vinculados al arbitraje, sea público y/o privado. Asimismo, y por interpretación literal, se excluye como factores de evaluación, el dominio de las competencias en derecho administrativo y en contrataciones del Estado, por lo que una interrogante referida a dichos campos del derecho, no constituirían un factor de evaluación, ni a favor ni en contra.

Factor 3:

Con relación al dominio del régimen ético en materia de arbitraje en contrataciones con el Estado, debemos manifestar que la Ley y el Reglamento nos brindan algunos supuestos (básicos) de la ética en materia de arbitraje, pero, el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, de solo 13 páginas y 3 anexos, es el “compendio” de lo correcto e incorrecto en la actuación arbitral.

Factor 4:

Con relación al desenvolvimiento en la entrevista, consideramos que es un factor totalmente subjetivo y discrecional. Por lo que caben algunas dudas, ¿contestar todas las preguntas de manera muy satisfactoria, pero adoptando una mala postura, mostrando aburrimiento, quizás intolerancia o soberbia, hace que califique dicha persona como árbitro? O viceversa, ¿contestar en parte las preguntas, pero teniendo una actitud proactiva, amable, gentil, hace que califique dicha persona como árbitro? ¿quién define el correcto desenvolvimiento en una entrevista? O ¿cómo acreditar que se tuvo un buen o mal desenvolvimiento? Definitivamente es un factor de evaluación importante y la directiva nuevamente no es clara ni específica.

En síntesis, y para concluir con la derogada Directiva 017-2017-OSCE/CD, respecto de la fase de entrevista personal, debemos reiterar que el acto administrativo que deniegue la incorporación de cualquier particular debe cumplir por lo menos, con los artículos 3, 5 y 6 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como evidenciar los resultados de cada uno de los cuatro factores de evaluación o, el resultado final con la nota. En esa línea, se generan las siguientes inquietudes, ¿los cuatro factores tienen el mismo puntaje? ¿un factor es más determinante que otro? Es complicado absolverlas, lo que quebraría los principios de legalidad, informalismo, predictibilidad, y por qué no, el propio debido procedimiento administrativo. Lo único que sabemos, es que para aprobar la entrevista se requiere una nota mínima de catorce (14).

III. Análisis de la (vigente) Directiva 006-2020-OSCE/CD

Conforme al numeral 6.1.3 de la Directiva 006-2020-OSCE/CD, “la implementación y la regulación del procedimiento de inscripción en el RNA-OSCE tiene como propósito que el OSCE cuente con profesionales que, a través de su (i) experiencia profesional, (ii) formación académica e (iii) idoneidad moral, se encuentren aptos para desempeñarse como árbitros en los procesos correspondientes”. Estas expectativas, coinciden exactamente con lo regulado en la derogada Directiva 017-2017-OSCE/CD, por lo que no resiste mayor comentario.

Por su parte, el numeral 7.1.1.1., ya no se refiere a “fases” sino a “etapas”, en el sentido que todos los profesionales interesados en inscribirse en el RNA-OSCE deberán iniciar un procedimiento administrativo que consta de tres etapas: (i) etapa de calificación de la solicitud; (ii) etapa de evaluación de conocimientos; y, (iii) etapa de entrevista personal. En cambio, en el numeral 7.2.3 de la derogada Directiva 017-2017-OSCE/CD, se establecía que la etapa de evaluación en el procedimiento de inscripción en la Nómina del OSCE constaba de dos fases eliminatorias: (i) verificación de conocimientos; y, (ii) entrevista personal. En ese sentido, consideramos que tampoco amerita mayor comentario.

Respecto de la etapa de entrevista personal, el numeral 7.1.4.1 dispone que “tiene como finalidad determinar la aptitud[2] del postulante para su inscripción en el RNA-OSCE, en función a la aplicación práctica de conocimientos en temas de ética e integridad pública, así como la evaluación de las habilidades y actitudes[3] necesarias para la resolución de controversias”.

Del párrafo anterior, se infiere que ahora son solo dos (2) factores de evaluación y no cuatro (4) como en la derogada Directiva 017-2017-OSCE/CD: (i) aplicación práctica de conocimientos en temas de ética e integridad pública; y, (ii) evaluación de las habilidades y actitudes necesarias para la resolución de controversias.

La vigente directiva se está desprendiendo, sin temor a equivocarnos, de dos (2) factores de evaluación. Excluye por completo la experiencia y trayectoria del postulante, lo cual es bueno, en principio, para aquel profesional que recién se inicia en el mundo del arbitraje, pero si lo contrastamos con el numeral 6 del Anexo 2 “Condiciones y requisitos de los procedimientos administrativos y los servicios prestados en exclusividad del OSCE”, aprobado mediante Decreto Supremo 377-2019-EF (14.12.19), se podrá advertir que es todo lo contrario, dado que las condiciones para inscribirse en el RNA-OSCE son más exigentes que la anterior normativa. De igual manera, se elimina correctamente de un factor innecesario, que era el desenvolvimiento en la entrevista.

Ahora, ¿cómo se relacionan los dos (2) factores que quedan de la vigente Directiva 006-2020-OSCE/CD con los dos (2) factores de la derogada Directiva 017-2017-OSCE/CD? Consideramos que el dominio de las competencias arbitrales ha sido reemplazado por la evaluación de las habilidades y actitudes necesarias para la resolución de controversias; y, el dominio del régimen ético en materia de arbitraje en contrataciones con el Estado ha sido reemplazado por la aplicación práctica de conocimientos en temas de ética e integridad pública.

IV. Novedades

Primera novedad:

Recordemos que el último párrafo del inciso b) del numeral 7.2.3, de la derogada Directiva 017-2017-OSCE/CD, mencionaba que, de desaprobar la fase de entrevista personal, se emitiría un oficio a través del cual se concluiría el procedimiento administrativo.

Ahora, con la vigente Directiva 006-2020-OSCE/CD, específicamente en su numeral 7.1.4.10, se menciona que en caso ser declarado “no apto” se comunicará al correo electrónico registrado por el solicitante, y se concluirá el procedimiento administrativo sin necesidad de pronunciamiento expreso; es decir, se emitirá un acto administrativo sin cumplir con los artículos 3, 5 y 6 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Es claro que el OSCE con la vigente directiva cuenta con total discrecionalidad, pudiendo adoptar, en algunos casos, comportamientos que se aproximen a la arbitrariedad.

Segunda novedad:

La Segunda Disposición Transitoria y Final de la vigente Directiva 006-2020-OSCE/CD, establece que:

“En caso de deficiencia o vacío en las disposiciones de la presente Directiva, es de aplicación supletoria la legislación especializada sobre arbitraje vigente al momento del inicio del procedimiento, y siempre que no contravenga las disposiciones previstas en la LCE, el TUO de la LPAG, el RLCE o aquellas que las reemplacen. La tramitación de los procedimientos administrativos contenidos en la presente Directiva se realiza, de forma supletoria, conforme a lo previsto en la LCE, el RLCE y el TUO de la LPAG”.

Esta figura de la aplicación supletoria es muy importante. Si bien con la anterior directiva no se mencionaba de manera expresa, sí se aplicaba en ciertos supuestos. Lo que ha tratado el OSCE es de corregir “lagunas” que pudieran deducirse de su nueva directiva, pero insistimos, se podrán aplicar ciertas normas vulnerando disposiciones como, por ejemplo, no motivar el acto administrativo que deniegue la incorporación al RNA-OSCE.

V. Comentario final

Estamos de acuerdo en que existan similares requisitos, condiciones y factores para incorporarse en el RNA-OSCE, incluso, que sea más exigente, pero nuevamente no existe claridad ni precisión en sus dos (factores) de evaluación en la etapa de entrevista personal.

Finalmente, otra “novedad” que no podemos pasar por alto, es que un acto administrativo que está resolviendo el interés de un particular o administrado, concluya sin necesidad de pronunciamiento expreso, vulnerando desde nuestro punto de vista con la Ley 27444, norma de carácter general que regula los requisitos de validez, objeto o contenido y motivación del acto administrativo, debido a que una directiva, de mucho menor jerarquía normativa, no puede ser contraria a una ley; por lo que surge una cuestión final que será materia de un próximo trabajo: “La denegatoria de incorporación al RNA-OSCE, ¿constituye ser un acto administrativo?”


Imagen obtenida de https://bit.ly/3fSINUB

[1] Aprobada por Resolución 065-2020-OSCE/PRE.

[2] Definición de aptitud según el DRAE: “Suficiencia o idoneidad para obtener y ejercer un empleo o cargo”.

[3] Definición de actitud según el DRAE: “Disposición de ánimo manifestada de algún modo”.

 

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