El efecto placebo en el arbitraje

1461
0
Compartir

I. Contextualizando el Problema:

Rafael cree que padece de una enfermedad crítica, lo cual motiva su decisión de acudir al médico para practicarse un chequeo; sin embargo, el médico le informa que se encuentra sano por lo que no puede recetarle medicación alguna.

Rafael insiste que padece de alguna enfermedad, ya que siente diversas dolencias en el cuerpo, lo que le hace dudar del diagnóstico médico y decidir visitar a otros cinco médicos adicionales, pero todos le dicen exactamente lo mismo, no tiene absolutamente nada.

Pese a ello, consulta a un sexto médico, quien en base a los anteriores resultados por fin le receta unas píldoras, asegurándole que al tomarlas tres veces por semana, su padecimiento sería curado, y en efecto al final del tratamiento, Rafael sintió una notoria mejoría en su estado de salud.

Aparentemente este último médico habría hecho un verdadero milagro en Rafael, sin embargo omitimos precisar un detalle importante, las píldoras recetadas no contenían ningún ingrediente milagroso, estaban vacías.

El bienestar experimentado por Rafael, en medicina es conocido como “efecto placebo”, definido como la modificación que se produce en el organismo como resultado del estímulo psicológico inducido por la administración de una sustancia inerte, de un fármaco o de un tratamiento. Es la reducción de los síntomas como resultado de la percepción de los pacientes de estar recibiendo intervención terapéutica[1].

En nuestro país, el Legislador es como el sexto médico, siente que el sistema arbitral está enfermo y pretende “curarlo” con modificaciones a la Ley, y la comunidad arbitral es como Rafael, quién experimenta el efecto placebo cada vez que ve publicada en “El Peruano” alguna modificación a la Ley, el grave problema de esto es que en vez de mejorar la regulación arbitral pueden estar perjudicándola.

II. Radiografía del Problema:

Para aproximarnos a la raíz del problema debemos de iniciar nuestro análisis desde el “Caso Orellana”, el cual tuvo como principal protagonista a Rodolfo Orellana responsable de movilizar toda una red criminal quienes se valieron de arbitrajes fraudulentos (en su mayoría ad hoc) para despojar a terceros de sus propiedades[2].

La reacción del Estado frente a esta problemática no se hizo esperar, el Legislativo ensayó diversas formas de modificar la Ley de Arbitraje con la errada convicción de que el problema estaba en la Ley y que la solución sería modificarla.

Y así sucedió, el 26 de setiembre de 2015 se publicó el Decreto Legislativo 1231, que modificó el Decreto Legislativo N° 1071 en aspectos relacionados a la recusación de árbitros, la capacidad para ser árbitro, el contenido del Laudo, entre otras acorde el contexto.

Cabe preguntarnos si con dicha modificación se solucionó el verdadero problema que se profundizó con el caso Orellana: la corrupción; del cual, el arbitraje no estaba, ni está exento. Al parecer, la modificación a la Ley de Arbitraje no solucionó el problema, ya que otro caso de corrupción ha saltado a la palestra y nuevamente el arbitraje está en la mira.

Recientemente los noticieros nacionales vienen hablando de los “arbitrajes de Odebrecht” y nuevamente el Legislativo ha volteado a ver al arbitraje con ojos de recelo y desconfianza.

Una reciente investigación realizada por IDL estima que Odebrecht le habría ganado[3] al Estado Peruano al menos unos US$ 254’656,753.00 (Doscientos Cincuenta y Cuatro Millones Seiscientos Cincuenta y Seis Mil Setecientos Cincuenta y Tres con 00/100 Dólares Americanos) en 35 de 42 arbitrajes[4] llevados a cabo entre el 2003 al 2016.

Las causas por las cuales Odebrecht ganó dichos procesos arbitrales responden a diversos factores, siendo los más significativos: (i) Deficiencia en las bases y/o expediente de contratación, (ii) Pronunciamientos extemporáneos o falta de pronunciamiento por parte de la Entidad ante los reclamos o pedidos de la empresa, (iii) Distinta interpretación jurídica de los documentos contractuales y demás documentos presentados en el proceso arbitral, (iv) Incorrecta aplicación de fórmulas matemáticas, polinómicas, contractuales, etc., (v) Pedidos de ampliación de plazo, (vi) Falta de probanza dentro del proceso arbitral, entre otros[5].

No es intención del presente trabajo analizar si las resoluciones expedidas por los árbitros dentro de los llamados “arbitrajes de Odebrecht” fueron correctas o no, ni tampoco si los casos que llegaron a arbitraje se encontraban “muertos”[6] o no, sin embargo hacemos mención a los mismos debido a que la respuesta del Poder Legislativo no se hizo esperar.

El 13 de enero de 2017 la bancada Peruanos por el Kambio remitió el Proyecto de Ley N° 88/2016-CR en donde se propone modificar la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071) y la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225) con la finalidad de eliminar el arbitraje ad hoc en los Contratos del Estado.

Dicha bancada sustenta su iniciativa señalando:

“[…] En los últimos años se han producido varias investigaciones y denuncias relacionadas al mal uso del Arbitraje ad hoc […] Aún no se ha podido determinar la magnitud de las defraudaciones al erario púbico producto e los arbitrajes ad hoc en diversas entidades públicas, dado que los laudos son conocidos únicamente por las partes que intervienen […]

A diferencia de lo que ocurre con el arbitraje ad hoc, el arbitraje institucional cuenta con ciertas características de predictibilidad que favorecen la aplicación efectiva del Principio de Transparencia como reglas conocidas a través de reglamentos que son conocidos previamente por las partes; aplicación de tablas de aranceles que permite anticipar el costo que tendrá un arbitraje en cada institución; aplicación de reglas éticas a los árbitros y si es necesario también a las partes; el uso de registro de árbitros que facilita su designación o garantizan su idoneidad; el soporte institucional–profesional para el proceso del arbitraje y; la permanencia de la institución en un lugar predeterminado y en el tiempo […]

Al establecer quefac los arbitrajes en Contratos del Estado se procesaran únicamente en Instituciones Arbitrales, se producirá un control más efectivo del procesamiento del Arbitraje y su resultado final; disminuyendo sustancialmente las probabilidades de corrupción o concertación de intereses que sean (sic) venido produciendo en el Estado peruano, y que han acarreado grandes pérdidas económicas en perjuicio del país […]

Aun (sic) no se puede cuantificar con claridad cuál es el monto de los recursos que el Estado, a través de sus diferentes niveles de gobierno, ha pagado vía Arbitrajes Ad hoc. En consecuencia, no se puede ejercer acciones de control sobre la licitud e integridad de estas decisiones arbitrales […]”[7] (Énfasis nuestro).

Este proyecto contiene una serie de falacias (tanto en lo que respecta a su fundamentación como en los “resultados” que proyecta), puesto que el arbitraje ad hoc en materia de contratación pública si posee regulación específica sobre la publicidad de los laudos (siendo una obligación legal tanto de las partes como de los árbitros)[8], publicidad de los integrantes del tribunal arbitral o del árbitro único[9], precognición de reglas procesales[10], uso de tabla de aranceles para la fijación de honorarios arbitrales[11], aplicación de códigos de ética[12], registro de árbitros[13], etc.

Por lo que tampoco es correcto dejar al arbitraje ad hoc como el patito feo de los tipos de arbitraje, argumentando falsamente que no está sujeta a control alguno, en consecuencia un foco que consienta la arbitrariedad y corrupción en perjuicio del Estado peruano.

El arbitraje ad hoc no es mejor que el arbitraje institucional ni viceversa, simplemente responden a lógicas procesales distintas, no en vano se predica que “el arbitraje es un traje hecho a la medida”[14], el arbitraje ad hoc en manos de un buen árbitro puede resultar en un proceso muy eficiente y célere, inclusive que el propio arbitraje institucional.

De igual modo, un proceso arbitral administrado por un Centro de Arbitraje serio y respetable, pone en servicio de las partes sus órganos y parámetros de control con la finalidad de dotar de mayor seguridad y tranquilidad debida a las partes dentro del proceso arbitral que administra.

Sin embargo, el ser supera al deber ser[15], y en nuestra realidad la delincuencia viene sofisticando su método fraudulento, por lo que debemos tomar nota que hay centros de arbitrajes muy respetables como también hay centros de arbitraje que más bien parecen auténticas asociaciones ilícitas para delinquir, como en el caso Orellana.

El verdadero problema no radica en las instituciones, ni en la norma, todo lo contrario, la ubicamos en los malos operadores del arbitraje, tales como árbitros, partes, centros de arbitraje.

III. Nuestra Sugerencia:

Llegados a este punto, cabe preguntarnos ¿hay alguna solución al problema? Para responder a dicha pregunta debemos ver primero una de las principales modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1341[16], que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

La modificación al artículo 45° de la Ley establece que las controversias relativas a contratos del Estado (sujetos a dicha norma), serán resueltas mediante conciliación o arbitraje institucional. Esto último viene generando revuelo en el medio, puesto que se ha pasado del arbitraje ad hoc al institucional sin que obre una justificación convincente (o al menos razonable) en su exposición de motivos[17].

Desde nuestra óptica, la mejor forma de purgar y fortalecer el arbitraje en materia de contratación pública, es mejorar el filtro para incorporación de árbitros en listas o registros arbitrales, esto a través del establecimiento de evaluaciones constantes[18] de los árbitros que estén listados, los que aspiran estarlo y los que buscan renovar su permanencia.

En ese sentido, antes que intentar cambiar leyes, reglamentos y directivas, la solución debería estar dirigida a fortalecer las listas y registros arbitrales de los centros de arbitraje (los cuales deberán estar acreditados ante el propio OSCE). Una excelente iniciativa sería hacer pública una lista con aquellos árbitros que hayan sido recusados dentro de un proceso arbitral, sancionados por el OSCE y/o juzgados por delitos dolosos o culposos.

Finalmente, todo Centro de Arbitraje “es una institución privada y como tal es libre de elegir quién integra su lista de árbitros”[19], sin embargo, esto no puede significar que los centros actúen como islas, sino todo lo contrario, que estos contribuyan mejorando sus mecanismos de incorporación y/o renovación, con la finalidad de que quienes ejerzan como árbitros sean no sólo los más calificados (en conocimientos y experiencia) sino los más probos, con lo cual no sólo mejora la reputación del propio Centro de Arbitraje sino de todo el Sistema Arbitral en su conjunto.

[1]    LAM DÍAZ, Rosa María y HERNÁNDEZ RAMÍREZ, Porfirio. “El Placebo y el Efecto Placebo” en Revista Cubana de Hematol, Inmunol y Hemoter. Instituto de Hematología e Inmunología. La Habana, Cuba, p. 216.

[2]    Diario El Comercio. “¿Quién es Rodolfo Orellana? Así funcionaba su red delictiva”. En el sitio web: http://elcomercio.pe/politica/justicia/quien-rodolfo-orellana-asi-funcionaba-su-red-delictiva-noticia-1771050 (Consultado 06 de marzo de 2017)

[3]    IDL Reporteros: “Arbitrajes a la Odebrecht”. En el sitio web: https://idl-reporteros.pe/arbitrajes-a-la-odebrecht-lavajato/ (Consultado el 06 de marzo de 2017).

[4]    Diario Gestión: “Gorriti: ‘El Estado le pagó US$ 250 millones a Odebrecht por 38 arbitrajes perdidos’”. En el sitio web: http://gestion.pe/politica/gorriti-estado-le-pago-us-250-millones-odebrecht-38-arbitrajes-perdidos-2180261 (Consultado el 06 de marzo de 2017).

[5]    IDL Reporteros: “Tras cuernos, palos”. En el sitio web: https://idl-reporteros.pe/tras-cuernos-palos/ (Consultado el 06 de marzo de 2017).

[6]    A modo de ejemplo, si una Entidad del Estado no se pronuncia respecto al pedido del Contratista dentro del plazo legalmente establecido, poco o nada podrán hacer los árbitros por más brillantes argumentaciones que realice la Procuraduría respectiva, ya que, corresponde únicamente aplicar la consecuencia establecida en la propia ley, esto es, entender por aprobada la solicitud; con lo cual el caso llego “muerto” al arbitraje.

[7]    Proyecto de Ley N° 880/2016-CR de fecha 13 de enero de 2017, pp. 4 – 6.

[8]    Numeral 3 del artículo 51° del D. Leg. N° 1071, artículo 197° del D. S. N° 350-2015-EF y la Directiva N° 002-2005/CONSUCODE/PRE.

[9]    Artículo 194° del D. S. N° 350-2015-EF.

[10]   De hecho, existe un Acta de Instalación modelo contenido en los Anexos N° 02 y 03 de la Directiva N° 002-2014-OSCE/CD.

[11]   Artículo 196° del D. S. N° 350-2015-EF y Directiva N° 021-2016-OSCE/CD que establecen que los árbitros en los procesos ad hoc no pueden establecer sus honorarios sin observar la Tabla de Gastos Arbitrales contenida en dicha directiva.

[12]   Artículo 215° del D. S. N° 350-2015-EF, así como el propio Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, aprobado mediante la Resolución Nº 028-2016-OSCE/PRE.

[13]   Artículo 201° D. S. N° 350-2015-EF, y Directiva N° 017-2016-OSCE/CD, de hecho es una obligación de todos los árbitros que participan en procesos arbitral en materia de contratación pública inscribirse en dicho registro, no hacerlo es causal de recusación (artículos 190° y 192° del D. S. N° 350-2015-EF).

[14]   FERRUZO, Gianfranco, DIAZ PEÑA, Cynthia y CILLONIZ, Bryan. “Breves Apuntes sobre la Responsabilidad del árbitro y de las instituciones arbitrales”. En: “Revista Sociedad Jurídica, N° 01”, 1ra. Ed., IDEMSA, Lima, p. 276.

[15]   Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús Aquilino: “Curso de teoría del Derecho”, 1ra. ed., Editorial Ariel, España, 1997, p. 44.

[16]   Dicha norma a la fecha todavía no se encuentra vigente, su vigencia está supeditada a la publicación de las modificaciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, salvo excepciones claramente establecidas en la propia norma.

[17]   De hecho, la exposición de motivos (que obra en el SPIJ, así como en la página web del Congreso) tiene una exposición muy escueta y cuestionables del porqué el cambio (véase la página 22 del mismo).

[18]   La evaluación debería abarcar no sólo conocimientos u experiencia arbitral, sino también solvencia moral (no estar involucrado en procesos judiciales por corrupción, no haber sido expulsado de una lista arbitral por faltas graves, etc.), lo cual va en el mismo tenor que lo establecido en el artículo 20° de la Ley de Arbitraje, modificado mediante Decreto Legislativo N° 1231.

[19]   Diario El Comercio: “Con nombre y apellido, por Alfredo Bullard”. En el sitio web: http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/nombre-y-apellido-alfredo-bullard-noticia-1899668 (Consultado el 06 de marzo de 2017).

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here