El Derecho y las protestas: un vistazo rápido a tres causas jurídicas de los conflictos sociales por proyectos extractivos

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Hoy por hoy es Tía María, hace unos meses fueron Pichanaki (lote 108) y Lote 192 (ex lote 1AB), hace unos años fue Conga. Y constantemente salen Espinar en Cusco o Las Bambas en Apurímac. De más está decir que los proyectos extractivos (básicamente minería u petróleo) son actualmente uno de los temas que mayor cobertura mediática reciben. Son muchas las opiniones que surgen en torno a estos temas, pero no por ello dicha opiniones se circunscriben a los aspectos más técnicos.

La mayoría de estas opiniones van desde el análisis social hasta el político. Son análisis valederos considerando que en estos conflictos se presentan actores y/o grupos políticos que plasman sus intereses y buscan distintas manera de consolidar sus cuotas de poder. Lamentablemente, dentro de estos valiosos análisis se pierde la posibilidad de ofrecer un punto de vista técnico desde el campo jurídico. Y es que el Derecho puede ofrecer soluciones jurídicas a estos conflictos sociales y así aportar con la consecución de la estabilidad de nuestro país.

Primera Dimensión de conflictos: negociaciones desequilibradas por el acceso al suelo entre comunidades y empresas extractivas

El artículo 66º de la Constitución Política del Perú señala que los recursos naturales son patrimonio de la Nación. De esta forma, el Perú se acoge al sistema dominalista de recursos naturales por el cual el dueño del suelo no es el dueño de los recursos del subsuelo. Ante ello, es el Estado el que otorga concesiones (en caso de minerales) o adjudicaciones (en caso de hidrocarburos) para que sean privados los que exploten los recursos del subsuelo. Pero para acceder a los recursos del subsuelo hay que primero tener acceso al suelo. Allí se genera un primer problema.

La ley 26505º establece que las empresas que realicen actividades extractivas en tierras de comunidades deben lograr un acuerdo previo con estas comunidades previamente a iniciar sus actividades (artículo 7º). Mientras que el Estado tiene una fuerte presencia a la hora de entregar los recursos del subsuelo, incluso ahora más a través de la figura de la consulta previa, estas negociaciones privatizadas entre empresas y comunidades por el acceso al suelo se caracterizan por la ausencia total del Estado.

Estas negociaciones se dan entre dos actores desequilibrados; por un lado empresas extractivas con mayor poder de negociación y un avanzado know how, y por otro lado comunidades que nunca han enfrentado un proyecto extractivo y conocen poco de la logística y mecánica de este tipo de actividades. Como es previsible, estas negociaciones entre dos posturas tan distantes no resultan del todo favorables a la posición en desventaja. Por ello es que resulta peligroso que la propia disposición legal de separar propiedad de suelo y subsuelo provoque que dos entes tan disímiles como las empresas y las comunidades se sienten a negociar por un mismo bien jurídico, situación que muchas veces atenta contra los derechos de las comunidades y detonan conflictos.

Segunda Dimensión de conflictos: mala realización de los Estudios de Impacto Ambiental

Uno de los puntos más discutibles en las últimas semanas no resulta tanto la propiedad de recursos naturales, sino todo lo relacionado a uno de los instrumentos claves a la hora de afrontar conflictos sociales: el estudio de impacto ambiental (en adelante EIA).

En teoría un EIA es un estudio que debe analizar el real impacto ambiental y social de los proyectos y asegurar la participación de las personas que recibirán dicho impacto. Lamentablemente los EIAs se reducen a talleres y reuniones que si bien buscan el acercamiento de ambas partes, cometen dos grandes errores de concepción.

En primer lugar, por ley es la empresa la que contrata a un privado para que elabore los EIA y es finalmente la empresa la que lo expone frente a la población. Generalmente, los EIAs presentan inconmensurables errores/observaciones (basta ver como UNOPS encontró hasta 138 observaciones en la revisión del EIA del proyecto Tía María) que son levantadas de manera programática por los técnicos del Ministerio de Energía y Minas. Sin mayor rigurosidad, las observaciones se levantan y los proyectos avanzan.

La exposición del EIA, antes y después de terminado, por parte de la empresa extractiva también incurre en errores. Por un lado, el contenido de las exposiciones generalmente son muy generales (es prácticamente imposible explicar el contenido de un EIA de casi dos mil páginas en una reunión de tres horas) y muy pocas veces tocan el tema neurálgico de los conflictos: la verdadera afectación que genera el proyecto. Finalmente, existe casi siempre un error a la hora de identificar las áreas de “influencia directa e indirecta”. Generalmente, el impacto se reduce solamente a la comunidad sobre la cual se desarrolla el proyecto y un par de comunidades cercanas, sin considerar que los impactos en ríos, deforestación y fauna se expanden en más comunidades de los alrededores. Así se limita el derecho de participación de muchas comunidades aledañas.

Finamente, la legislación promovida por este gobierno parece también socavar el derecho de participación ciudadana que debe resguardarse en la elaboración de cada EIA. De esta forma, el Decreto Supremo 054-2013-PCM configura en su artículo 4º que en caso se decida “modificar componentes auxiliares o hacer ampliaciones” a EIAs ya aprobados, la empresa solo deberá presentar un informe técnico sustentatorio ante el Ministerio, el cual dará su conformidad en quince días. Este recurso ya está siendo utilizado y lamentablemente no solo se limita a cambios vacuos en los EIAs, sino que implica cambios importantes. Y todo esto analizado en apenas 15 días sin contar con la participación e información a la población del área de impacto del proyecto.

Tercera Dimensión de conflictos: ausencia de titulación de las comunidades y amenaza a sus territorios

Un último punto que genera conflicto es el tema de la titulación de las comunidades. El bajísimo número de comunidades tituladas se debe a que el proceso de titulación ha pasado por muchos organismos sin que ninguno haya asumido verdaderamente el reto de incrementar las cifras; primero dependía del Programa Especial de Titulación de Tierras y catastro rural (PETT) del Ministerio de Agricultura (MINAG) hasta que en el año 2008 pasó al Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI) del Ministerio de Vivienda. Finalmente, la potestad de titular ha pasado a los Gobiernos Regionales, los cuales no cuentan ni con el personal capacitado ni con la logística para dar trámite a los procesos de titulación. El MINAG es el actual ente rector.

El problema también está en que a esta falta de priorización de la titulación se suman dificultades intrínsecas al proceso. Así por ejemplo, incluso las comunidades tituladas no tienen una debida protección de su propiedad. Esto ocurre porque una comunidad no puede ser titulada sobre aquellos espacios con aptitud forestal, los cuales solo pueden darse en cesión en uso, no en propiedad (artículo 11º del Decreto Ley 22175). Las comunidades tituladas están “partidas” ya que no pueden ser dueñas de los bosques, lo cual resulta forzado debido a que las comunidades amazónicas tienen una estrecha relación con los bosques que utilizan para sus actividades diarias. Incluso esto atenta contra el derecho internacional, ya que tanto el Convenio 169 de la OIT como la Corte Interamericana de Derechos Humanos señalan que los pueblos indígenas son dueños de su territorio, que es la totalidad del hábitat que utilizan. El Informe “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2010 (párrafos 181 y 182) reconoce el derecho de propiedad de los Pueblos Indígenas sobre los recursos naturales que se encuentren en sus territorios y que tradicionalmente han utilizado para el desarrollo y continuación de la vida de estos pueblos.

Pero además hay un peligro actual con la normativa que el gobierno viene promoviendo supuestamente con el objetivo de dinamizar la inversión. De esta forma, la ley 30230 de 2014 establece procedimientos especiales de saneamiento físico legal para predios de las áreas de influencia de proyectos de inversión público y privada (artículo 37º). Muchos pueblos indígenas tienen sus territorios justamente en estas zonas de influencia de proyectos de inversión, y son terrenos que no cuentan aún con titulación, por lo que sus derechos podrían verse perjudicados. De manera similar, el proyecto 3941 (a punto de pasar al pleno del Congreso) señala que en caso se otorguen derechos de servidumbre (30.4º) o derechos de vía (30.3º) no se podrán solicitar posteriormente sobre dichos terrenos derechos o títulos de propiedad. De esta forma, observamos un gobierno que busca favorecer la inversión en desmedro del derecho de propiedad de las comunidades.

Como vemos, cuando hablamos de conflictos sociales por proyectos extractivos también tocamos temas jurídicos, y sería bueno que el Derechos se posicione en estos debates y proponga análisis y soluciones a estos conflictos. Sus aportes podrían ser casi tan valiosos como aquellos desde el lado de las ciencias sociales y así empezar a romper con el mito que los abogados tienen poco o nada que aportar en la resolución de los conflictos estructurales que afligen a nuestro país.


Fuente de imagen: www.andina.com.pe

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