El derecho y la desigualdad socioambiental: una balanza pendiente

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El derecho es un mecanismo que reproduce muchas veces las desigualdades sociales. A propósito del conflicto socioambiental desatado por el proyecto minero Tía María a cargo de Southern Perú por la extracción del cobre en Islay, Arequipa, ¿cómo podría entenderse la relación entre desigualdad social y medio ambiente? ¿Qué formas toma el derecho de tal manera que reproduce la  desigualdad socioambiental?

Conceptualización pertinente (no lo leas)

Cómo entender la desigualdad no debe limitarse a un aspecto económico[1]. La realidad latinoamericana exige abordar la problemática partir de una perspectiva multidimensional de la desigualdad en ámbitos tanto políticos, sociales, culturales y medioambientales[2].  Así, es posible analizar los conflictos sociales medioambientales desde las ciencias sociales a partir de las dimensiones socioambientales de la desigualdad social (“desigualdad socioambiental”), aunque no exista una definición común[3].

Las desigualdades sociales pueden definirse como aquellas “asimetrías entre distintas posiciones que grupos o individuos ocupan en contextos donde tanto el acceso de bienes básicos (ingreso, salud, entre otros), como a los recursos de poder (derechos políticos, participación, voz, etc), se caracterizan por ser jerárquicamente estructurados[4]”.

De acuerdo a ello, medioambiente, sociedad y desigualdad se relacionan mediante una interconexión constitutiva donde “las relaciones sociales de poder y dominación son constitutivas de los problemas ambientales, y, viceversa, que la forma en que la naturaleza es adueñada, transformada y representada es constitutiva de la (re)producción de las relaciones sociales de poder, dominación y desigualdad”[5]. En consecuencia, “los mecanismos por medio de los cuales la desigualdad es producida y reproducida en aquellos contextos de transformación de la naturaleza y cambio ambiental se asemejan a los contextos de exclusión, jerarquización, concentración, despojo, privatización, alejamiento o explotación”[6].

En otras palabras, las estructuras desiguales de la sociedad forman parte de las causas que generan conflictos medioambientales. De acuerdo al PNUD, en Latinoamérica aquellos países donde hay una brecha social alta, mayor es el número promedio de conflictos (gráfico 2)[7].En ese contexto, Perú es el país con un promedio de conflictividad mayor a 200 por año[8], lo cual lo posiciona como el segundo país con mayor promedio de conflictividad de Latinoamérica[9]. La Defensoría del Pueblo reporta que hasta mayo del 2015, el 67,8% de los conflictos sociales son casos socioambientales[10].  En Perú, particularmente, el medioambiente constituye espacios y recursos de disputa y conflicto.

 grafico nancy

A su vez, la forma en que los recursos naturales se apropian[11] también reproduce la desigualdad. En el caso minero, los términos y procedimientos para el otorgamiento de las concesiones mineras manifiestan, en algunos casos, la misma dinámica. Por ejemplo, en el caso del proyecto Tía María se cuestiona el manejo de aguas y el monitoreo de los impactos propuesto en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Luego de las observaciones del Ministerio de Energía y Minas, la empresa Southern Perú a cargo del proyecto, “presentó el nuevo EIA incluyendo apenas diez carillas para explicar cómo se construiría la planta desalinizadora para tratar el agua de mar y no captar agua del río Tambo, del que dependen los pobladores de la zona”[12]. De esta manera, la ausencia de un Estudio de Factibilidad correspondiente aumentaría el riesgo de contaminación y reproduciría la desigualdad en acceso al recurso hídrico, entre otras consecuencias.

Pesos y contrapesos

En un lado de la balanza, se sitúan las inversiones. El Proyecto minero Tía María invertiría un estimado de 1300 millones de dólares en la extracción del cobre. El argumento económico va acompañado del jurídico: el principio de seguridad jurídica para las inversiones, y los derechos fundamentales que le corresponden como la libertad de empresa, de contratación, derecho a la propiedad, etc.

Al otro, se ubica la protección al medio ambiente y a la población posiblemente afectada. Los cuestionamientos se dirigen a la posibilidad de contaminación del rio Tambo y, como consecuencia, el impacto a la agricultura del valle y sus pobladores.  En este caso, la protección de los derechos fundamentales se sustentaría en la defensa del derecho a la salud, propiedad, libertad de trabajo y al medio ambiente.

Si el Estado peruano tiene el deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, dar seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art. 44, Constitución), el marco jurídico es el instrumento, la balanza con la cual podrá determinar cuál es el equilibrio más adecuado de ambos intereses para cumplir su deber de garantía. ¿El estado cuenta con los instrumentos jurídicos adecuados para lograr dicho equilibrio?

Balanza en la mira

El derecho refleja una situación no sólo de asimetría normativa en nuestro sistema jurídico, sino una falta de efectiva protección de los derechos, en ciertos casos, competente a la administración pública y que excede el ámbito de resolución de conflictos a nivel jurisdiccional. Un análisis general nos permitirá identificar algunas condiciones desiguales presentes en el marco jurídico.

Como apunta Javier Echaide[13], dentro de esta problemática se pueden identificar dos bloques jurídicos a nivel internacional. En el caso de las inversiones, el primer bloque del sistema jurídico internacional se presenta como un mecanismo de resolución de conflictos eficiente[14][15]: “operativo, coercitivo, vinculante y con mecanismos jurídicos de demandas entre un individuo y el Estado ante organismos internacionales como el CIADI, con derechos aplicables que le son propios”[16]. Mientras el segundo, el régimen internacional de protección de los derechos humanos, resulta “más principista, laxo y de cumplimiento no obligatorio” [17].

En el ámbito nacional, el sistema cuenta con un régimen legal de la promoción y protección de la inversión privada bastante sólido. Fundamentado principalmente en el art. 2, numeral 14 y el art. 62 de la Constitución, el régimen jurídico lo conforma el Decreto Legislativo Nº 662 que aprueba el régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías,  el Decreto Legislativo Nº 757, que aprueba la Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada y la Ley Nº 28059, que aprueba la Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada Descentralizada[18].

Mientras que, los derechos fundamentales como derechos sociales han sido incipientemente desarrollados[19]. Un avance significativo, pero no suficiente, para este fin es la reciente Ley de la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios N 29785 y Reglamento. De su aplicación, interpretación y desarrollo jurisprudencial dependerá el impacto positivo de dichas medidas.  Una objeción salta a la vista, ¿Y aquellos ciudadanos que no son indígenas?

Por otro lado, el ejercicio de la protección de los derechos llevado a cabo por el Estado, resulta en muchos casos débil para quienes no cuentan con algún tipo de privilegio económico o social. En efecto, no existe jurídicamente nada controversial el afirmar que las mineras (como cualquier otro sujeto de derecho) requieren de la Policía para proteger su derecho a la propiedad, por ejemplo.

Lo que resulta problemático, es que actualmente la Policía Nacional del Perú firme un convenio de servicio individualizado (los conocidos “convenios de prestación de servicios extraordinarios”) con mineras. Si observamos el convenio entre la PNP y Yanacocha, la institución policial se compromete a disponer de personal de la policía para “establecer medidas de Prevención y Patrullaje con la finalidad de prevenir, detectar y neutralizar riesgos que atenten contra el personal, instalaciones, maquinaria y equipo de la minera (…)”[20]. A cambio, la minera contrata pólizas de seguro para el personal de la policía que preste el servicio, equipos adecuados, etc.

Las poblaciones potencialmente afectadas por la actividad extractiva se sitúan en clara desventaja pues, en caso sea la minera quien atente contra sus derechos de propiedad, salud, etc., ellos no tienen la capacidad política de influenciar en las estructuras del Estado para que estas respondan con la misma determinación ante agresiones flagrantes a sus derechos, y menos aún tienen la capacidad económica de establecer los mismos convenios[21].

El desbalance es evidente: hasta el 2013, 22 mineras cuentan con dicho convenio en 10 regiones distintas del país y con 485 efectivos de la policía a su servicio particular para la protección de sus derechos de propiedad; las poblaciones potencialmente afectadas 0 en todos los criterios[22].

Retos

La lectura del conflicto a través del concepto “desigualdad socioambiental” permite identificar cómo las estructuras legales e institucionales también forman parte esencial del problema de la conflictividad social en materia ambiental.

La balanza está mal diseñada. En consecuencia, como herramienta para evaluar qué derechos deben prevalecer frente a otros, falla. Si bien tiene como finalidad la protección efectiva de los derechos fundamentales, termina por profundizar la posición de desventaja entre aquellos grupos de intereses que por su situación desfavorecida pueden mostrarse incapaces de defender sus derechos frente al de las inversiones.

Las soluciones al problema, en mi opinión, corresponden al ámbito de la política jurisdiccional o simplemente la arena política donde se definirían mejores mecanismos de protección de los derechos fundamentales en casos de contaminación y conflictos sociales. Hasta el momento, las inversiones han dedicado todos los esfuerzos posibles por garantizar sus derechos de propiedad e inversión, mientras que los actores más vulnerables al no contar con el mismo acceso a la influencia política y al presentarse desarticulada no ha podido fortalecer las instituciones tanto a nivel estatal como a nivel de regímenes legales y la construcción doctrinaria de las instituciones jurídicas de los derechos fundamentales.

En un país minero como el Perú sólo cabe una opción: encontrar mecanismos intermedios que armonicen ambos intereses. Para ello, el primer paso es reconocer la desigualdad de protección que ofrece el derecho y las instituciones estatales entre ambos intereses. Frente a dicha situación, queda la tarea de proponer mejores estructuras legales y estatales que garanticen la plenitud de todos los derechos.


[1] En materia económica, latinoamérica ha experimentado en la última década una reducción de la pobreza y desigualdad importante aunque no suficiente. En el caso peruano la pobreza se ha reducido de 54.7% en 2001 a 23.9% en 2013, y el índice Gini de 0.545 en 1997 a 0.444 en 2013 –Fuente: Socio-Economic Database for Latin America and the Caribbean (CEDLAS y Banco Mundial)). Comparto en ese sentido, la opinión del informe Oxam 2014: “Durante la última década, los países de América Latina han reducido su desigualdad, aunque estos avances deben matizarse, ya que se están produciendo en algunos de los países más desiguales del mundo. Además, la velocidad y la profundidad de la reducción de la desigualdad varían de un país a otro, de modo que es demasiado pronto para hablar de una tendencia real”(http://www.oxfamintermon.org/sites/default/files/documentos/files/bp-working-for-few-political-capture-economic-inequality-200114-es.pdf). Con esa misma perspectiva, el PNUD  prepara su informe para Latinoamérica 2015-2016 que se titulará «Progreso Multidimensional: Bienestar más allá del ingreso».

[2] Göbel, Barbara, Góngora-Mera, Manuel, Astrid Ulloa (ed.). Desigualdades socioambientales en América Latina. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia e Iberoamerikanisches Institut Berlin, 2014. Pp. 16.

[3] Ibídem. Pp. 19

[4] Ibídem. Pp. 65. Los autores seleccionan el concepto de “desigualdad” a partir de una diferenciación entre desigualdad material (como la posesión de recursos) o inmaterial (como el poder) utilizada por Burzan (Burzan, N. 2007. Soziale Ungleichheiten. Eine Einführung in die zentralen Theorien. Wiesbaden: VS Verlag, pp. 7). Es vital entender que Burzan resalta que los factores de origen y caracteristicas de la desigualdad social varían a través del tiempo y depende de las distintas sociedads, asi como la concepción teórica de la desigualdad también varía: „Die zentralen Ursachen und Merkmale sozialer Ungleichheit können nämlich im Zeitverlauf und in verschiedenen Gesellschaften durchaus variieren und werden selbst in einer Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt je nach theoretischem Hintergrund unterschiedlich gesehen.“

[5] Ibíd. Pp. 65.

[6] Göbel, Barbara, Góngora-Mera, Manuel, Astrid Ulloa (ed.). Desigualdades socioambientales en América Latina. Bogotá: Universidad Navional de Colombia e Iberoamerikanisches Institut Berlin, 2014. Pp. 67

[7] Calderón, Fernando (coord.). La protesta social en América Latina. Cuaderno de prospectiva política 1. Argentina: Siglo XXI editores, 2012. Pp. 25. http://www.undp.org/content/dam/undp/library/crisis%20prevention/Understanding%20Social%20Conflict%20in%20Latin%20America%202013%20SPANISH.pdf

[8] De acuerdo al reporte mensual de la Defensoría del Pueblo, en mayo 2015 se ha registrado 211 conflictos sociales.

[9] Calderón, Fernando (coord.), pág. 122.

[10] Defensoría del Pueblo. Reporte de conflictos sociales N 135. Lima, pp. 1. http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales/objetos/paginas/6/48reporte-mensual-conflictos-sociales-135-mayo-2015.pdf

[11] Con apropiar no me refiero exclusivamente al concepto jurídico de propiedad.

[12] Para mayor detalle, investigación periodística a cargo de Milagros Salazar y Aramís Castro. http://www.convoca.pe/agenda-propia/la-bomba-que-hizo-explotar-tia-maria

[13] Echaíde, Javier. “El derecho de protección de inversiones y el derecho humano al agua: asimetría normativa para un derecho internacional fragmentado”. En: Desigualdades socioambientales en América Latina. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia e Iberoamerikanisches Institut Berlin, 2014.   Pp. 343

[14] Respecto al desequilibrio de los arbitrajes entre el Estado y el privado hay estudios empíricos que cuestionan la “imparcialidad” de los tribunales arbitrales del CIADI. Para mayor información revisar el trabajo de Gus Van Harten “Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication: An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration” Forthcoming in the Osgoode Hall Law Journal, 2012. Sin embargo, en el caso peruano, el arbitraje internacional ante el CIADI no representa necesariamente una desventaja per se para el Estado. Hasta el momento, del total de controversias, sólo ha perdido en dos casos: contra la empresa Tza Yap Shum y contra la empresa Duke Energie. Ello no exime de las críticas que pueden elaborarse al sistema, por ejemplo las mencionadas por Christian Carbajal Valenzuela en “Tratamiento del Arbitraje entre Inversionistas Extranjeros y Estados en Tratados de Libre Comercio y Convenios de Inversión: El caso del Perú” pp. 12 (http://www.woessetpartners.com/BackOffice/manager/pdf/97.pdf)

[15] Adicionalmente, dicho bloque jurídico internacional para las inversiones incluye Tratados Bilaterales de Inversión o “BITs” de los Tratado de Libre Comercio (TLC) firmados por el Perú.

[16] Echaide, Javier. Pp. 342.

[17] Echaide, Javier. Pp. 342.

[18] Vega Lugo, Jancarlos J. El arbitraje como mecanismo de protección de la inversión extranjera. El estado peruano frente al Ciadi. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo 145, 2013. Pp. 229.

[19] Aunque el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional hayan dado fuerza interpretativa a los DESC, no existe en el Perú un marco jurídico sistematizado que los concrete adecuadamente. No basta con “convertir los derechos en norma básica material del ordenamiento jurídico” o debatir sobre la exigibilidad o no de los DESC ante un tribunal (revisar el desarrollo desde la perspectiva del Tribunal Constitucional y el sistema interamericano de derechos humanos por Patricio Rubio, Los derechos económicos sociales y culturales en el texto de la Constitución y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Derecho PUCP, 2013. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/8902/9307). Por lo que, el aporte interpretativo cuenta con sus limitaciones. La ley de la Consulta Previa

[20] Leer convenio entre la Policía Nacional del Peru XIV-Direccion Territorial de la Policía-Cajamarca y Minera Yanacocha SRL. http://www.newmont.com/files/doc_downloads/south_america/yanecocha/Convenio-de-Prestaci%C3%B3n-de-Servicios-entre-la-Polic%C3%ADa-Nacional-del-Per%C3%BA-y-Minera-Yanacocha-S-R-L.pdf

[21] No se profundizará en la discusión sobre si los convenios firmados entre la PNP y las mineras “convenio de prestación de servicios extraordinarios” son constitucionales o no.

[22] Bregaglio, Renata (coord.). Diagnostico Nacional sobre la Situación de la Seguridad y el Respecto a los Derechos Humanos. Referencia Particular al Sector Extractivo en el Perú. Lima: IDEHPUCP. Pp. 97. http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2013/12/Diagn%C3%B3stico-Nacional-sobre-la-Situaci%C3%B3n-de-la-Seguridad-y-Respeto-a-los-DDHH.pdf

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