Nos vemos en la Corte: Sobre la viabilidad de someter a China ante la Corte Internacional de Justicia a propósito de la pandemia de la COVID-19 | Ana Vergara

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Por Ana Vergara Lamadrid*

1. Introducción

El 11 de marzo del 2020, el director general de la Organización Mundial de la Salud (en adelante, “OMS”), Tedros Adhanom Ghebreyesus, declaró, mediante una conferencia de prensa, que, debido al alto número de casos del nuevo coronavirus (también denominado como COVID-19) en diversos Estados, nos enfrentamos ante una pandemia [1]. Así, luego de casi tres meses de la notificación de la Comisión Municipal de Salud de Wuhan sobre un conglomerado de casos generados por el nuevo coronavirus, la OMS decidió dar este siguiente paso [2].

Muchos Estados han adoptado diversas medidas para enfrentar los estragos que produce esta pandemia, ya sea desde un punto de vista económico, sanitario o de otra índole, como, por ejemplo, el cierre de fronteras, la prohibición de actividades que conglomeren un gran número de personas, el aislamiento social obligatorio, entre otras. No obstante, resulta válido cuestionarse si la propagación masiva de la COVID-19 pudo haberse evitado.

Como sabemos, los casos generados por el nuevo coronavirus surgieron en la ciudad de Wuhan, ubicado en la provincia de Hubei, República Popular China (en adelante, “China”) [3]. En ese sentido, se han formulado declaraciones sobre la supuesta responsabilidad internacional de China por la falta de transparencia con relación al peligro que representa este virus, omisión que generaría la propagación de este virus a nivel mundial [4].

Entonces, es así como empiezan a surgir preguntas tales como, ¿la pandemia pudo haberse evitado?, ¿se ha vulnerado alguna norma internacional? o, ¿existe algún tribunal internacional que pueda resolver, de existir, la controversia? Indubitablemente, estas preguntas buscan ser respondidas debido al impacto del brote epidemiológico del nuevo coronavirus. Por tal motivo, sin dejar de lado la opinión de los expertos médicos en la materia en cuanto a si era viable o no la propagación de la COVID-19, en el presente artículo, pondremos en la mesa de discusión algunos argumentos que nos brindarán una aproximación del tema desde el Derecho Internacional.

2. Análisis

Como se señaló en la primera sección de este artículo, existe una discusión en torno a la supuesta responsabilidad internacional de China. Siendo así, resulta necesario recurrir a los “Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos” adoptados por la Comisión de Derecho Internacional en el 2001 (en adelante, “los Artículos sobre Responsabilidad del Estado”) [5].

Según el artículo 1 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado, todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional. La siguiente duda que se genera, inmediatamente, es qué se entiende por un hecho internacionalmente ilícito.  Así, el artículo 2 señala que este consiste en una acción u omisión que (i) es atribuible al Estado según el Derecho Internacional y (ii) que constituye una violación de una obligación internacional.

Por tanto, para el desarrollo del presente artículo, resulta clave identificar si se configuraría la violación de una obligación consagrada en los instrumentos internacionales sobre la salud pública y, particularmente, a los reglamentos de la Asamblea Mundial de la Salud de la OMS (en adelante, “la Asamblea de la Salud”), organización internacional de la cual China es Estado miembro [6].

2.1. El Reglamento Sanitario Internacional

Según los artículos 21 y 22 de la Constitución de la OMS, la Asamblea de la Salud, uno de los órganos de esta organización internacional, tiene la autoridad para adoptar reglamentos referentes a la prevención de la propagación internacional de enfermedades, los mismos que “entran en vigor” para los Estados miembros de la OMS, salvo que tales Estados comuniquen que las rechazan. Uno de los reglamentos que ha elaborado la Asamblea de la Salud es el Reglamento Sanitario Internacional de 2005 (en adelante, “RSI”).

Ciertamente, el RSI, al contener obligaciones para los Estados miembros de la OMS, constituye un instrumento internacional jurídicamente vinculante. Dicho instrumento internacional nace en virtud de la facultad que tiene la Asamblea de Salud para adoptar reglamentos [7].

De conformidad con los artículos 6 y 7 del RSI, los Estados miembros de la OMS tienen la obligación de notificar a esta organización internacional, dentro de un lapso de veinticuatro (24) horas, sobre todos los eventos que ocurran en su territorio y que puedan constituir una emergencia de salud pública de importancia internacional.

Al analizar el texto contemplado en el referido artículo 6, Villarreal considera que la obligación de notificar constituye “la piedra angular del sistema mundial de vigilancia de enfermedades” y su cumplimiento se puede constatar de forma inmediata [8]. Así, si un Estado no informa oportunamente sobre un eventual riesgo de emergencia sanitaria, los demás Estados no podrían tomar las medidas necesarias para evitarlo. En el caso de la COVID-19, al tener síntomas similares de una gripe estacional o, incluso, de una neumonía, los sistemas de vigilancia de los Estados no podrían advertir si se encuentran ante personas infectadas con un virus que nunca antes han enfrentado [9].

Otro punto sobre la obligación de notificar recae en cuándo es que se debe computar el plazo de veinticuatro (24) horas. Desde nuestro punto de vista, debería empezar a computarse cuando las autoridades estatales toman conocimiento del evento. El problema es determinar cuándo es que eso sucede. No siempre hay consenso entre los expertos médicos y, por tanto, ello dificulta descifrar cuándo es que nace la obligación de notificar [10].

A pesar de lo señalado previamente, no cabe duda que un incumplimiento de la obligación de notificar prevista en los artículos 6 y 7 del RSI configuraría como una violación de una obligación internacional.

2.2. El artículo 75 de la Constitución de la OMS y el artículo 56 del RSI

La alusión a la Constitución de la OMS y al RSI también tiene otro propósito. Aparte del tema del fondo, resulta necesario tomar en cuenta la parte procesal, es decir, cabe preguntarse si es viable tomar acciones contra un presunto Estado infractor. Al respecto, el artículo 75 de la Constitución de la OMS establece que “toda divergencia o disputa respecto a la interpretación o aplicación de esta Constitución, que no sea resuelta por negociaciones o por la Asamblea de la Salud, será sometida a la Corte Internacional de Justicia”, salvo que las partes interesadas definan otro medio de solución de controversia.

Por otro lado, el artículo 56 del RSI dispone que, en caso de que se produzca una controversia acerca de la interpretación o la aplicación del referido reglamento, se deberá resolver mediante la negociación u otra forma pacífica. De igual manera, si es que no se llega a un arreglo, los “Estados partes” podrán someterse a un arbitraje para resolver la controversia.

Como se puede observar, ambos artículos ofrecen formas en cómo resolver una controversia; sin embargo, hay una diferencia vital. En efecto, en el primer caso, China, al momento de manifestar su consentimiento en obligarse por la Constitución de la OMS, acepta el sometimiento a la jurisdicción de la CIJ, luego de que se agoten cualquiera de las vías señaladas [11]. Entonces, si la controversia no se resuelve por negociaciones o mediante la Asamblea de la Salud, se puede someter el caso a la CIJ.

Lo mismo no puede decirse en el RSI, toda vez que, incluso si se agotaran las vías previstas para la solución de la controversia antes de llegar a un arbitraje, el Estado chino tendría que aceptar el sometimiento a este medio de solución de controversia jurisdiccional o de cumplimiento obligatorio. Evidentemente, sería más difícil llegar a este punto.

Teniendo en cuenta lo señalado, bajo el artículo 75 de la Constitución de la OMS, sería viable tomar acciones legales contra el Estado chino. No obstante, para ello, evidentemente, debe existir una controversia sobre la interpretación o aplicación de los artículos de este tratado, en otras palabras, no se puede alegar directamente el incumplimiento de los artículos 6 y 7 del RSI por ser instrumentos internacionales distintos.

Ante ello, una de las propuestas para aplicar el artículo 75 de la Constitución de la OMS es el supuesto incumplimiento de los artículos 21 y 22 de este tratado. El problema de esta premisa radica en que estas disposiciones solamente se refieren a la potestad de la Asamblea de la Salud para adoptar reglamentos para la prevención de enfermedades y su “entrada en vigor”, pero no expresan una obligación de cumplir con tales reglamentos [12].

De hecho, tal como expresa Villarreal, resulta difícil encontrar obligaciones específicas para que los Estados salvaguarden la salud en situaciones de pandemia tal como sucede en el RSI [13]. Por ello, resulta indispensable buscar otras alternativas.

2.3. Otras alternativas en la Constitución de la OMS

Como se adelantó, también se ha evaluado el presunto incumplimiento de otros artículos de la Constitución de la OMS, los cuales contemplan obligaciones de carácter general, a comparación del RSI.

Por ejemplo, Mazzuoli considera que un supuesto incumplimiento al artículo 62 de la Constitución de la OMS, disposición que establece el deber de informar anualmente sobre las medidas adoptadas por los Estados miembros de la OMS con respecto a los reglamentos, contempla una obligación de cumplir con los reglamentos adoptados por la Asamblea de la Salud. Dicho autor refuerza su premisa al señalar que no tendría sentido que el artículo 62 exigiera a los Estados informar sobre tales medidas si es que no existiera una obligación de cumplir con los reglamentos [14].

Sin perjuicio de las otras propuestas que se expondrán en los siguientes párrafos, anticipamos, desde nuestro punto de vista, que esta interpretación del referido artículo 62 refleja la existencia de una obligación de cumplir con los reglamentos adoptados por la Asamblea de la Salud. Así, dentro de ese universo, se encuentran las obligaciones específicas de los artículos 6 y 7 del RSI. Si bien el RSI no activa directamente la aplicación del artículo 75 de la Constitución de la OMS, esta interpretación del artículo 62 permite que la obligación de notificar contemplada en el RSI pueda entrar en la mesa de discusión.

Otra alternativa ha sido el artículo 64, el mismo que dispone que los Estados miembros deben transmitir informes estadísticos y epidemiológicos en la forma que determine la Asamblea de la Salud. Bajo esa premisa, se puede señalar que los elementos incluidos en los artículos citados del RSI dotan de contenido a la forma en que tales informes deben ser remitidos [15]. En otras palabras, se puede alegar la violación del artículo 64 al leerse conjuntamente con los artículos 6 y 7 del RSI, aunque, ciertamente, el término “forma” resulta muy amplio.

Asimismo, se ha propuesto la violación del artículo 63 de la Constitución de la OMS, el mismo que establece que cada Estado miembro deberá comunicar sin demora “importantes leyes, reglamentos, informes oficiales y estadísticas relacionadas con la salud que se hayan publicado en el Estado en cuestión”. Este artículo obligaría, a aquellos que evalúan la violación de obligaciones, a tener certeza que el presunto Estado infractor ocultó o retuvo información, particularmente informes o estadísticas, que contuviera datos esenciales sobre el número de personas contagiadas de la COVID-19 [16].

Al respecto, Tzeng considera que el problema en la redacción de este artículo recae en cómo entender que los informes oficiales o estadísticas hayan sido “publicados” en China, es decir, si se tratan estrictamente a publicaciones oficiales del Estado o si comprende a las publicaciones de médicos chinos en plataformas digitales o redes sociales [17].

Consideramos que, tanto los informes oficiales como las estadísticas deben ser canalizadas a través de medios oficiales del aparato estatal chino, toda vez que la obligación contenida en el referido artículo 63 es para el Estado miembro de la OMS. Asimismo, la lectura de esta disposición también debe tomar en cuenta los términos “leyes” y “reglamentos”, normas que, generalmente, son publicadas por medios de tal carácter.

A comparación de los otros dos artículos invocados, este artículo no hace referencia expresa a algún factor externo como cuando se menciona “la forma que determine la Asamblea de la Salud” (artículo 64) o “con respecto a las convenciones, acuerdos y reglamentos” (artículo 62). A pesar de ello, a partir de una lectura conjunta del texto de la Constitución de la OMS, es posible entender que la obligación prevista en el artículo 63 debe respetar los reglamentos de la Asamblea de la Salud. De esta manera, además, se limitaría la carga subjetiva del término “importante”.

Por tanto, como se ha observado, si bien la mayoría de estos artículos contienen obligaciones de carácter general, la interpretación de estos, especialmente del artículo 62 de la Constitución de la OMS, puede sustentar la aplicación del artículo 75 del tratado de esta organización internacional.

3. Conclusión

Como se ha logrado desarrollar, para determinar la responsabilidad internacional de China, se tendría que verificar el incumplimiento de una obligación internacional atribuible a este. En el presente caso, podría alegarse un supuesto incumplimiento de los artículos 6 y 7 del RSI. Sin embargo, resulta indispensable acreditar que tal Estado omitió con notificar, dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, sobre los eventos relacionados a la COVID-19 en el territorio de ese Estado.

No obstante, el RSI no le otorga a la CIJ la jurisdicción para resolver una controversia sobre los artículos de este instrumento internacional, a comparación del artículo 75 de la Constitución de la OMS. En ese sentido, se han evaluado cómo es que las obligaciones generales contempladas en algunos artículos de la Constitución de la OMS pueden abrir el camino para tomar acciones contra China ante la CIJ.

Por último, cabe resaltar que, para activar este medio de solución de controversia jurisdiccional previsto en el artículo 75, resulta necesario agotar la negociación o el recurso a la Asamblea de la Salud. En otras palabras, bajo este artículo 75, el arreglo judicial es un mecanismo al que se puede acudir para resolver la controversia como ultima ratio.

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Imagen obtenida de https://bit.ly/2YjTwBB

*Bachiller de Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. La autora desea enfatizar que las opiniones vertidas en este artículo son únicamente suyas.

[1] Organización Mundial de la Salud (11 de marzo de 2020). Alocución de apertura del Director General de la OMS en la rueda de prensa sobre la COVID-19 celebrada el 11 de marzo de 2020. Recuperado de https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19—11-march-2020 (último acceso al 3 de junio de 2020).

[2] Organización Mundial de la Salud (27 de abril de 2020). COVID-19: cronología de la actuación de la OMS. Recuperado de https://www.who.int/es/news-room/detail/27-04-2020-who-timeline—covid-19 (último acceso al 3 de junio de 2020).

[3] Para efectos de este artículo, se le denominará China a la República Popular China.

[4] Al respecto, el presidente de los Estados Unidos de América, Donald Trump, ha culpado a China por sus fallas en el manejo inicial del brote epidemiológico. BBC News (24 de marzo de 2020). Coronavirus: US-China battle behind the scenes.Recuperado de https://www.bbc.com/news/world-52008453(último acceso al 3 de junio de 2020).

[5] Tal como explica Crawford, los artículos de la Comisión de Derecho Internacional no constituyen un tratado; sin embargo, incluso antes del 2001, estos han sido considerados como una expresión de la costumbre internacional en materia de responsabilidad internacional del Estado. Crawford, J. (2012). Brownlie’s principles of Public International Law, 8, Oxford: Oxford University Press, p.540.

[6] China es Estado parte de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (en adelante, “la Constitución de la OMS”) desde el 7 de abril de 1948. Al ser parte de este tratado, el Estado chino se vuelve miembro de esta organización internacional. Para mayor información, véase la página de United Nations Treaties Series: https://treaties.un.org/Pages/showDetails.aspx?objid=080000028002d899&clang=_en (último acceso al 3 de junio de 2020).

[7] Si bien estamos ante un instrumento internacional jurídicamente vinculante, existen dudas sobre si este constituye un tratado o no, en la medida que nace a causa de la autoridad de la Asamblea de la Salud para adoptar reglamentos. Ciertamente, al revisar el texto del RSI, verificamos el empleo de términos propios de tratados tales como “Estados partes” y “reservas”, así como disposiciones finales (entrada en vigor, enmiendas, solución de controversias).

Por otro lado, al verificar la “entrada en vigor” del RSI para los Estados miembros de la OMS, este sigue la lógica del proceso de enmienda denominado “opting-out” o del consentimiento tácito. En este proceso, un cuerpo plenario adopta una enmienda que obligará a todas las partes de un tratado, salvo que se manifieste lo contrario. Generalmente, este procedimiento se emplea para facilitar la adopción de estándares técnicos. Al respecto, Jutta Brunée muestra al RSI como un instrumento internacional que sigue el procedimiento de opting-out. Véase Brunée, J. (2012). “Treaty Amendments”. En:Hollis, D. (ed.). The Oxford Guide to Treaties. Oxford: Oxford University Press, pp. 346-347.

[8] Villarreal, P. (31 de marzo de 2020). COVID-19 Symposium: “Can They Really Do That?” States’ Obligations Under the International Health Regulations in Light of COVID-19 (Part I)”. Opinio Juris. Recuperado de opiniojuris.org/2020/03/31/covid-19-symposium-can-they-really-do-that-states-obligations-under-the-international-health-regulations-in-light-of-covid-19-part-i/ (último acceso al 3 de junio de 2020).

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] Por ejemplo, la CIJ, en el caso relativo a “Actividades armadas en el territorio del Congo (la República Democrática del Congo contra Uganda)”, señaló que el artículo 75 de la Constitución de la OMS otorga jurisdicción. Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application : 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda),Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 2006, párr. 99.

[12] Tzeng, P. (2 de abril de 2020). Taking China to the International Court of Justice over COVID-19. EJIL:Talk!. Recuperado de https://www.ejiltalk.org/taking-china-to-the-international-court-of-justice-over-covid-19/(último acceso al 3 de junio de 2020).

[13] Ob. Cit., Villarreal.

[14] Mazzuoli, V. (15 de mayo de 2020). State Responsibility and COVID-19: Bringing China to the International Court of Justice?. International Law Blog. Recuperado de internationallaw.blog/2020/05/15/state-responsibility-and-covid-19-bringing-china-to-the-international-court-of-justice/(últimoacceso al 3 de junio de 2020).

[15] Ibidem.

[16] Ob. Cit., Tzeng.

[17] Ob. Cit., Tzeng.

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