¿Cuál es la naturaleza jurídica de las conditions precedent que se pactan en las operaciones de M&A?

3364
0
Compartir

Las condiciones precedentes (conditions precedent) se encuentran estandarizadas en los contratos de M&A y de financiamientos. Se trata de provisiones que especifican ciertos requerimientos que deberán satisfacerse antes de que una parte se encuentre obligada a ejecutar el contrato. En los contratos de adquisiciones, la fecha de firma (singing date) y la fecha de cierre (closing date) pueden diferir y no ser simultáneas[1]. Suele haber un periodo intermedio entre la fecha en que las partes firman el contrato (y se vinculan jurídicamente), y la fecha en que se cierra la operación y se produce tanto la transferencia de la empresa como el pago del precio. Las partes solo estarán obligadas a cerrar el contrato si se cumplen las condiciones pactadas, de lo contrario, podrán excusarse de su ejecución.

Para hablar en términos generales, las condiciones precedentes consisten en requerimientos cuyo riesgo de ocurrencia y no ocurrencia son asumidas por las partes. Nos encontramos ante una provisión contractual que permiten la distribución de riesgos. Las condiciones precedentes podrán tener como objeto declaraciones y garantías (reps & warranties), obligaciones (covenants) o la ausencia de un evento material adverso (MAC Clause). Cuando las condiciones no se cumplen al cierre, surge en favor del comprador (o del vendedor dependiendo del tipo de operación) un derecho a terminar el contrato. Usualmente dicho derecho es utilizado o para dejar sin efecto el contrato o como medio de coerción para exigir al vendedor la reducción del precio bajo apercibimiento de terminar el contrato. Esto último suele ocurrir cuando se pacta la ausencia de un MAC (material adverse change) como condición precedente al cierre (sea como una cláusula MAC general o como un MAC representation). La alegación de un MAC no suele concluir en la terminación del contrato sino en la reducción del precio[2].

Las condiciones precedentes, tal y como las hemos mencionado, son disposiciones contractuales conocidas y estandarizadas en el derecho anglosajón, con su propio ámbito de aplicación y efectos. La pregunta que sigue a continuación es la siguiente: ¿qué son las condiciones precedentes para el Civil Law? Cuando en el Civil Law hablamos de la “condición”, inmediatamente se piensa en la condición como modalidad del negocio jurídico.

Teniendo en cuenta lo mencionado, ¿podríamos señalar que las condiciones precedentes son condiciones suspensivas? Dicha respuesta es importante pues si la respuesta es afirmativa, tendremos que afirmar que en el caso de contratos de M&A sometidos a ley peruana, serían aplicables las normas supletorias e imperativas relacionadas al régimen legal de las condiciones como modalidad del negocio jurídico regulado en el Libro II del Código Civil peruano. Nuestra respuesta es que las conditions precedent son condiciones suspensivas, pero sofisticadas y con algunas particularidades.

En la experiencia americana, las condiciones en el derecho de contratos pueden clasificarse de la siguiente manera: (i) express, inferred, and constructive, (ii) precedent, concurrent, and subsequent, y (iii) promissory y non-promissory[3]. A efectos del presente artículo, solo desarrollaremos las condiciones denominadas como precedentes, concurrentes y subsecuentes.

Según la sección § 224 del Uniform Commercial Code, una condición es “an event, not certain to occur, which must occur, unless its nonoccurrence is excused, before performance under a contract becomes due”. Como vemos, se trata de un evento cuya ocurrencia es incierta, el cual deberá producirse para que la ejecución del contrato sea debida. De la misma manera, la sección § 225 regula los efectos del cumplimiento e incumplimiento de la condición: (1) Performance of a duty subject to a condition cannot become due unless the condition occurs or its non‐occurrence is excused. (2) Unless it has been excused, the nonoccurrence of a condition discharges the duty when the condition can no longer occur. (3) Nonoccurrence of a condition is not a breach by a party unless he is under a duty that the condition occur”.

De esta manera, si un contrato está sujeto a una condición la obligación no será debida si la condición no ocurre. Por ello, parece claro que la condición precedente es una condición suspensiva.

La doctrina americana suele diferencia entre condiciones precedentes, subsecuentes y concurrentes. Mientras que las condiciones precedentes “must be satisfied before a contractual duty of this type comes into existence”, el efecto de las condiciones subsecuentes es “to extinguish or discharge such a duty[4].  Como vemos, las condiciones precedentes supeditan la existencia de la obligación contractual, mientras que las condiciones subsecuentes extinguen la obligación ante la ocurrencia de la condición. De esta manera, las conditions precedent son condiciones suspensivas mientas que las conditions subsecuent son condiciones resolutorias.

De esta manera, los contratos de M&A (y también los de financiamiento) que se sometan a ley peruana deberán tener en cuenta la regulación del Código Civil sobre las condiciones suspensivas. Sin embargo, para que las conditions precedent funcionen dentro del deal como lo hacen en la experiencia americana, se deberá tener en cuenta una precisión y una advertencia.

La precisión está relacionada a la renuncia (waive or excuse) en el cumplimiento de las condiciones por la parte en cuyo beneficio se estipuló la condición. A diferencia de la tradicional regulación supletoria del Civil Law -incluido el derecho peruano- el derecho anglosajón permite que el contratante en cuyo beneficio se pactó la condición suspensiva, pueda renunciar a ella. En este sentido, si estamos ante un contrato válido cuya eficacia se encuentra supeditada a la ocurrencia de cierta condición por determinado plazo, el beneficiario podría renunciar al cumplimiento de la condición. Ejercida la renuncia, el contrato será eficaz. Dicha renuncia podría ejercerse incluso cuando la condición se incumplió, con lo cual se sanaría la ineficacia del contrato ante el incumplimiento de la condición.

Ello es posible desde que en el Common Law, salvo pacto en contrario, los efectos del incumplimiento de la condición no son inmediatos. En el Civil Law, si la condición se incumple, el contrato es ineficaz de manera definitiva, automática y de pleno derecho. Las partes no tienen que realizar ningún comportamiento posterior para determinar la eficacia o ineficacia del contrato. Vencido el plazo de vigencia de la condición, si la misma se incumplió, el contrato es ineficaz. En el Common Law, si la condición no se cumple, las partes aún tienen una oportunidad para determinar el futuro del contrato. Ante el incumplimiento de la condición surgirá en la parte en cuyo beneficio se pactó la misma, un derecho potestativo para terminar el contrato. Se otorga una pausa para que las partes puedan subsanar la ineficacia. El otorgamiento de dicho derecho potestativo ante el incumplimiento de la condición otorga a las partes la posibilidad de renegociar los términos del contrato. Si no llegasen a un acuerdo, el contrato se terminará. Como ya hemos señalado, esta es la situación típica ante la alegación de un MAC.

En el ordenamiento peruano no existe una norma expresa (como sí se encuentra en el Uniform Commercial Code) que habilite a las partes a renunciar al cumplimiento de la condición y mucho menos a alterar los efectos automáticos del incumplimiento de la condición. En este sentido, ¿es posible pactar en contra de los efectos automáticos de la condición suspensiva, y en consecuencia, dar una pausa y otorgar un derecho potestativo para terminar el contrato? Además, ¿es posible pactar la renuncia a la condición suspensiva, sea antes o después de su verificación o no verificación? La respuesta es afirmativa desde que estamos ante normas supletorias y porque dicha posibilidad es admitida por la doctrina del Civil Law. Por ejemplo, Bianca señala que “El efecto de la verificación o no de la condición es, por lo general, automático, sin embargo, es necesario tener presente que el efecto podría ser el de activar un poder de decisión de la parte con miras a la eficacia o la resolución del contrato (por ej., la parte se reserva el derecho de desistir el contrato si se realiza un determinado evento); en este caso la suerte del contrato dependerá del ejercicio de ese poder”[5].

Habiendo realizado dicha precisión, es momento de realizar la advertencia mencionada. Dado que las condiciones precedentes tienen la naturaleza jurídica de condiciones suspensivas –aunque con ciertas particularidades que las hacen más sofisticadas- les serán aplicables todas las normas pertinentes del Código Civil, tanto supletorias como imperativas. No hay problema con las normas supletorias, pero sí con las normas imperativas, y en el Libro II del Código Civil existe una norma que sanciona con nulidad el contrato que contenga una condición meramente potestativa.

En efecto, el artículo 172° del Código Civil señala lo siguiente:

“Artículo 172.- Es nulo el acto jurídico cuyos efectos están subordinados a condición suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.”

Dicha norma genera una gran contingencia dado que castiga con nulidad el contrato mismo. De esta manera, el pacto de una condición precedente meramente potestativa haría nulo el contrato de M&A o de financiamiento. Existen condiciones que tienen como objeto la ejecución de obligaciones de hacer o no hacer, que eventualmente podrían ser calificadas como meramente potestativas.

Una primera solución sería interpretar que las condiciones precedentes pueden llegar a ser potestativas pero nunca meramente potestativas. Otra solución sería incluir dichos requerimientos en el contrato como obligaciones en sentido técnico[6] y no como condiciones, para evitar así la aplicación del art. 172° del Código Civil.

En conclusión, cuando se pacten condiciones precedentes en operaciones de M&A y financiamientos, deberán realizarse los pactos necesarios para que la parte en cuyo beneficio se pactó la condición pueda renunciar a la misma y tenga el derecho a terminar el contrato en caso la condición se incumpla. Igualmente, deberá prestarse atención a la eventual aplicación del artículo 172° del Código Civil.


Fuente de la imagen: medicalplasticsnews.com

[1]              Miller, Robert T. “The Economics of Deal Risk: Allocating Risk Through MAC Clauses in Business Combination Agreements”. En William and Mary Law Review, Vol. 50, No. 6, 2009, pp. 2012.

 [2]              Gilson, Ronald y Alan Schwartz. “Understanding MACs: Moral hazard in acquisitions”. En The Journal of Law, Economics & Organization, Vol. 21, No. 2, 2005, pp. 330 y ss.; Talley, Eric L. “On uncertainty, ambiguity and contractual conditions”. En Delaware Journal of Corporate Law, Vol. 34, 2009, pp. 755 y ss.; Choi, Albert y George Triantis. “Strategic vagueness in contract design: The case of corporate acquisitions”. En The Yale Law Journal, Vol. 119, 2010, pp. 848 y ss.

 [3]              Evander Willis, Hugh. “Promissory and Non-Promissory conditions”. En Indiana Law Journal, Vol. XVI, No. 4, 1941, pp. 349.

 [4]              Murphy, Edward J.; Speidel, Richard E. y Ian Ayres. Studies in Contract Law. New York: The Foundation Press, 1997, pp. 637.

 [5]              Bianca, Massimo. Derecho Civil 3. El Contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 579.

 [6]              Una obligación en sentido estricto es una relación jurídica patrimonial que correlaciona dos situaciones jurídicas subjetivas, una de deuda llamada deber y una de derecho subjetivo llamada crédito, por el cual, el deudor ejecutará un comportamiento (denominado prestación) como medio para proveer un resultado que satisfaga el interés crediticio del acreedor. Véase: Fernández Cruz, Gastón. “La obligación”. En De las Obligaciones en General: Coloquio de Ius Privatistas de Roma y América. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, pp. 19 y ss.; Zannoni, Eduardo A. “Las denominadas obligaciones contractuales de resultado y el incumplimiento sin culpa en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial”. En Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Año 20, Nros. 115 a 120, 1987, pp. 911

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here