Artículo escrito por Eduardo Quintana Sánchez*
El 11 de diciembre de 2020 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), emitió una interpretación prejudicial sobre el abuso de posición de dominio en la modalidad de litigación predatoria, derivada de una consulta efectuada por la autoridad ecuatoriana para la aplicación de la Decisión 608, Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la CAN, como norma de competencia interna de ese país (Exp. 02-IP-2019).
En este pronunciamiento, el TJCA ha planteado que en los casos de litigación predatoria no es relevante el fundamento objetivo o la expectativa razonable de éxito que haya tenido la empresa dominante al iniciar una pluralidad de acciones legales contra su competidor, sino que la evaluación debe enfocarse en definir si la finalidad o intención de la empresa dominante fue bloquear al competidor en vez de defender sus derechos e intereses legítimos a través de esas acciones.
Como veremos a continuación, este pronunciamiento puede abrir nuevamente el debate en nuestro país sobre la metodología para analizar la litigación predatoria, que se había decantado hacia el criterio del fundamento objetivo que descarta el TJCA. Con ello, se puede volver a generar incertidumbre sobre el nivel aceptable de restricción al ejercicio del derecho de acción o de petición para defender la libre competencia.
¿Qué es la litigación predatoria?
La litigación predatoria o el abuso de procesos legales es una práctica anticompetitiva dentro de la categoría de conductas que incrementan indebidamente los costos del rival. Habitualmente, se califica como un supuesto de abuso de posición de dominio, a través del cual el dominante utiliza procesos judiciales, procedimientos administrativos u otras acciones legales como mecanismo para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de competidores en el mercado[1].
Al respecto, el TJCA señala que todos los sujetos de derecho tienen reconocidos los derechos de acción y de petición para solicitar ante instancias jurisdiccionales y administrativas la tutela de sus derechos subjetivos e intereses legítimos. Pero los derechos de acción y de petición no son ilimitados, pues el ordenamiento legal reprocha su ejercicio abusivo o irregular.
Continúa señalando el TJCA que todo litigio conlleva costos en tiempo y dinero invertido por las partes, y que los agentes dominantes “pueden ver en el derecho de acción (en sede judicial) o de petición (en sede administrativa) un instrumento (de bajo costo para ellos) que puede incrementar los costos asumidos por el competidor (el agente económico afectado), consiguiendo así un efecto exclusorio en el mercado” (Pág. 28).
Más específicamente, el TJCA afirma que “A través del ejercicio predatorio (o abusivo) del derecho a litigar (“litigación predatoria”), el agente con posición de dominio busca desplazar al competidor (…) impidiendo o retrasando su ingreso al mercado. Al no poder entrar al mercado, el competidor potencial no puede implementar una estrategia de reducción de precios que le permita desafiar al “incumbente”, quien mantendrá su precio explotativo o monopólico” (Pág. 29).
Al caracterizar la conducta, el TJCA señala que lo esperado por el dominante no es necesariamente ganar los litigios que activa, sino que el competidor deba incurrir en costos para enfrentar esos litigios. Asimismo, plantea que para el dominante reducir sus precios o mejorar la calidad de los bienes que ofrece para ganarle a sus competidores en buena lid puede involucrar costos elevados en comparación con lo que le cuesta contratar asesores que a través de litigios bloqueen a sus competidores.
Así, el TJCA hace la siguiente comparación: “La diferencia está en que esos miles de dólares utilizados por la empresa dominante para que sus abogados retrasen la entrada del competidor, pueden significar millones de dólares de pérdidas para el potencial competidor entrante” (Pág. 30).
Teniendo en consideración lo anterior, el TJCA no duda en afirmar que la litigación predatoria es una práctica anticompetitiva prevista en la Decisión 608[2].
¿Cuándo estamos frente a un ejercicio legítimo del derecho a recurrir a órganos jurisdiccionales o administrativos? ¿Cuándo se excede este derecho?
No cabe duda de que esta práctica puede afectar negativamente el proceso competitivo, pero trazar la línea divisoria entre el ejercicio legítimo e ilegítimo (anticompetitivo) de los derechos de acción y de petición suele ser una tarea muy delicada, pues cualquiera sea el criterio siempre implicará algún nivel de restricción a los referidos derechos, amparado en la defensa de la competencia. La cuestión de fondo es entonces cuánto se justifica restringir esos derechos para proteger la competencia.
Adoptando un criterio aparentemente práctico, pero discutible en nuestra opinión, el TJCA hace depender la respuesta del número de acciones a través de las cuales se manifiesta la litigación predatoria.
En efecto, según el TJCA si la litigación predatoria se diera mediante un solo proceso, entonces la autoridad de competencia sólo tendría un único medio probatorio a través del cual averiguar si el dominante incurrió en la conducta ilícita. En tales casos dice que puede ser adecuado utilizar la metodología definida por la Corte Suprema de Estados Unidos de América en la Sentencia emitida el 3 de mayo de 1993 en el caso Professional Real Estate Investors, Inc. Contra Columbia Pictures Industries, Inc.
Esta metodología implica dos pasos consecutivos: “a) La demanda debe carecer objetivamente de fundamento en el sentido de que ningún litigante razonable podría esperar, de manera realista, obtener un triunfo en los méritos. b) Solo si la litigación cuestionada, objetivamente, carece de méritos, corresponde examinar la motivación subjetiva del litigante; es decir, si la demanda sin fundamento oculta un intento de interferir directamente con las relaciones de negocios de un competidor, que es la utilización de un proceso legal como un arma anticompetitiva” (Pág. 34).
Por el contrario, si la litigación predatoria se diera mediante una pluralidad de procesos, el TJCA señala que corresponde una evaluación prospectiva sobre la intención o motivación de iniciar esos procesos, y propone dos metodologías como apropiadas. De un lado, la planteada por la Corte del Noveno Circuito de Estados Unidos de América en la Sentencia emitida el 26 de julio de 1994 en el caso USS-POSCO Industries contra Contra Costa County Building, según la cual lo relevante para identificar el comportamiento ilegal no es si las acciones iniciadas por el dominante tienen mérito o no, sino más bien responder la siguiente pregunta “¿Las acciones legales fueron interpuestas, no por un interés genuino de reparación de sus agravios, sino como parte de un patrón o práctica de sucesivas demandas presentadas esencialmente con el propósito de acoso?” (Págs. 34-35).
De otro lado, señala que también sirve la metodología utilizada por el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea en la Sentencia del 17 de julio de 1998 emitida en el caso ITT Promedia contra Belgacom, en la que se consideró dos reglas acumulativas “(…) en primer lugar, que no pueda considerarse razonablemente que la acción judicial tiene por objeto hacer valer los derechos de la empresa de que se trate y que, por tanto, dicha acción sólo pueda servir para hostigar a la parte contraria y, en segundo lugar, que esté concebida en el marco de un plan que tenga como fin suprimir la competencia (…)” (sentencia citada por el TJCA, Pág. 35). Siendo relevante considerar además sobre la primera regla que “(…) no se trata de determinar si los derechos que la empresa hacía valer en el momento en el que ejercitó su acción judicial existían efectivamente, o si ésta era procedente, sino que debe determinarse si tal acción tenía por finalidad hacer valer derechos que la empresa, en aquel momento, podía razonablemente considerar suyos” (sentencia citada por el TJCA, Pág. 36).
De este modo, el TJCA concluye que para identificar una litigación predatoria no es relevante si las acciones legales pueden tener fundamento objetivo o una causa probable, sino más bien el móvil o finalidad de las acciones (intencionalidad o motivación). Si se encuentra que la finalidad no era genuinamente la protección de un derecho del agente dominante, sino hostigar a la parte contraria, entonces habrá abuso de posición de dominio.
¿Qué implicancias puede tener este pronunciamiento en el Perú?
Según el artículo 5 de la Decisión 608 sólo corresponde a la CAN investigar, y de ser el caso sancionar, conductas anticompetitivas con efectos en países del mercado común andino, es decir, conductas transfronterizas, que como señala el TJCA no pueden ser enfrentadas por las autoridades nacionales de competencia debido al ámbito geográfico de la práctica anticompetitiva o a sus efectos[3]. El TJCA no tiene competencia sobre los casos que conozcan las autoridades nacionales de competencia según la ley de cada país. El Ecuador aplica la Decisión 608 CAN como norma de competencia nacional, lo que ciertamente no sucede en Perú.
Siendo ello así, la interpretación prejudicial del TJCA no es de aplicación obligatoria para los casos de litigación predatoria que conoce el INDECOPI en virtud del Decreto Legislativo 1034. Sólo califican como criterios orientativos, sin que tengan legalmente primacía sobre otros criterios interpretativos.
Sin perjuicio de ello, tratándose de criterios recientes de una autoridad regional, no descartamos que puedan reabrir el debate sobre el estándar de evaluación de la litigación predatoria que hasta ahora se venía manejando en nuestro país.
Como se sabe, entre los años 2010 y 2011 se abrió una discusión sobre la metodología apropiada para el análisis de la litigación predatoria, con ocasión del caso de APOFER contra FETRANS y otros. En primera instancia la Comisión de Libre Competencia se inclinó por aplicar la metodología basada en la motivación o intencionalidad para iniciar las acciones legales[4]. En apelación, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI se apartó de ese criterio y planteó que primero se debía evaluar si las acciones legales tienen o no fundamento objetivo, es decir, si el accionante puede tener una expectativa razonable de éxito al iniciarlas[5].
A raíz de ello, hubo autores que señalaron que con este criterio se había reducido a su mínima expresión la figura de la litigación predatoria[6], mientras que otros autores opinaron favorablemente, al reconocer que esa línea de interpretación no avasallaba el derecho de acción y de petición de los agentes económicos, sino que más bien los blindaba a través de un criterio neutral de análisis como es el fundamento objetivo o la posibilidad razonable de éxito esperada[7].
Así, aun cuando no fue establecida como un precedente de observancia obligatoria, la metodología del fundamento objetivo adquirió preeminencia. En efecto, al resolver el caso COSAC contra Gloria y Yura el año 2015, la Comisión de Libre Competencia asumió la interpretación del Tribunal en los siguientes términos:
“(…) la utilización de procesos resultará abusiva cuando no tenga como objetivo obtener un pronunciamiento favorable por parte de las autoridades correspondientes y, en cambio, se encuentre esencialmente dirigida a lesionar a los competidores del agente dominante, reales o potenciales, directos o indirectos.
Conforme a lo señalado por la Sala, el objetivo de obtener un pronunciamiento favorable puede reconocerse a partir del fundamento que sustenta las distintas acciones que formarían parte de la estrategia anticompetitiva. Asimismo, otros elementos que permiten complementar dicho análisis, como el número de procesos iniciados, el tipo de reglas aplicables y la conducta procesal del agente dominante, están dirigidos a determinar si el potencial beneficio derivado de los pronunciamientos de las autoridades correspondientes justificaba haber emprendido las acciones cuestionadas; o si, por el contrario, el beneficio de emprender dichas acciones proviene fundamentalmente de un perjuicio sobre la competencia resultante, en sí, de la tramitación de los procesos y no de su resultado”[8] [énfasis añadido].
Como se observa, el criterio de la Comisión consolidó la metodología del fundamento objetivo con el análisis del potencial beneficio esperado del resultado de las acciones iniciadas.
No obstante, con la reciente interpretación del TJCA el debate podría reabrirse y conducir a que se trate de privilegiar otra vez la indagación de la motivación o intencionalidad del supuesto infractor, para determinar si existió litigación predatoria.
Consideramos que no se justifica que al amparo de la defensa de la competencia se abra la puerta a la indagación sobre la intencionalidad o motivación de la empresa dominante al ejercer su derecho de acción o de petición, sometiéndola a un análisis incierto que puede ocasionar que el inicio de acciones legales justificado sea malinterpretado como ilícito[9].
El TJCA ha esbozado algunos elementos de juicio para hacer más pragmática la indagación sobre la intencionalidad o motivación de la empresa dominante. Pero nuestra opinión es que sólo funcionan en situaciones extremas, no para los casos más probables de presunta litigación predatoria. Por ende, la indagación sobre la motivación o intencionalidad continuará siendo subjetiva y ambigua, dando lugar a que pueda sancionarse el inicio justificado de acciones legales.
Por ejemplo, el TJCA sostiene que puede identificarse la intención de bloquear al competidor si el beneficio económico que obtendría el dominante de un pronunciamiento favorable es significativamente menor al costo de la litigación. Para ello, plantea un ejemplo numérico hipotético, le cuesta 1000 y el beneficio es 10, y de ello deriva que no hace sentido gastar tanto para ese resultado. Sin embargo, hacer ese cálculo puede resultar inviable en el tipo de análisis prospectivo que promueve el TJCA, ya que el proceso no ha concluido (no se conoce el resultado). Incluso si pudiera hacerse un cálculo estimado, lo más probable es que en situaciones concretas la comparación arroje números que se acerquen más (500 vs. 400, o 500 vs. 600) y no los extremos del ejemplo, con lo cual el aparente sinsentido se desvanece.
El TJCA también plantea que puede evaluarse si las acciones tienen prácticamente el mismo objeto y posiblemente se sustentan en los mismos argumentos; o si se trata de acciones cuyo objeto ya ha sido denegado en pronunciamientos previos. Aun cuando no negamos que pudieran darse situaciones de este tipo, consideramos que no serían los escenarios típicos de denuncias por litigación predatoria, en los cuales puede haber acciones legales de muy distinta naturaleza y fundamentos, así como varias acciones que sólo ocurren una vez. Es decir, parece que tales elementos de juicio sólo funcionarían para los casos más obvios o irrebatibles, pero no en los escenarios que pueden ser más habituales y a la vez discutibles.
Siendo ello así, nos preguntamos si deberíamos entender que de no verificarse elementos de juicio como los planteados, habría una presunción de validez de las acciones iniciadas. El pronunciamiento del TJCA no contiene una regla práctica al respecto.
Por todo lo anterior, reiteramos que aun cuando la defensa de la competencia es un bien jurídico tutelado muy relevante, también lo es la protección del derecho de acción y de petición, por lo que la metodología basada en el fundamento objetivo cumple un mejor rol de balance entre ambos.
(*) Sobre el autor: Socio de Bullard, Falla, Ezcurra +. Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en Regulación de Servicios Públicos de la London School of Economics and Political Science. Profesor de las Facultades de Derecho y Programas de Post Grado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad del Pacífico.
Referencias
Imagen obtenida de: http://bit.ly/3tCYnL1
[1] Quintana, Eduardo (2013). Libre Competencia. Colección Vigésimo Aniversario INDECOPI. Págs. 98-110.
[2] “Artículo 8.- Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: (…); g) aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica”.
[3] En particular, según el TJCA las conductas que se encuentran dentro del ámbito de competencia de la CAN son: (a) las que se realizan en un país miembro y tiene efectos reales en: (i) otro país miembro, (ii) otros países miembros, o (iii) en el país donde se realiza la conducta y otro u otros países miembros; (b) las que se realizan en dos o más países miembros y tiene efectos reales en: (i) al menos uno de los países miembros donde la conducta se realiza, (ii) en los dos o más países miembros donde la conducta se realiza, o (iii) en un país miembro distinto a los países miembros donde la conducta se realiza; y c) las que se realizan en un país no miembro y tiene efectos reales en dos o más países miembros (Pág. 12).
[4] Al respecto, en la Resolución 026-2010-INDECOPI/CLC, del 03 de mayo del 2010, la Comisión sostuvo que el: “(…) análisis retrospectivo e individual de cada acción legal resulta inadecuado para determinar si los derechos de acción o petición han sido ejercidos en la persecución de otros fines ilícitos, como el de la afectación de la libre competencia. Por ello, la Comisión opta por un parámetro prospectivo que repara en las motivaciones que subyacen a un conjunto o un patrón de acciones legales”.
[5] En la Resolución 1351-2011/SC1-INDECOPI, del 27 de agosto del 2011, el Tribunal del INDECOPI señaló más bien como criterio relevante analizar: “(…) la ausencia de fundamento objetivo frente a una pluralidad de pretensiones o peticiones deducidas, lo cual debe ser evaluado de manera prospectiva, esto es, en atención a la expectativa razonable de éxito que éstas tenían al momento de iniciados los procesos legales”.
[6] Calderón, Andrés y Ortiz, Humberto (2013). “Nacimiento y muerte del abuso de procesos legales anticompetitivos en el Perú: análisis del caso Apofer versus Fetrans, Perurail y otros”. En: Revista de Economía y Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Vol. 10, No. 38. Rivera, Alfonso (2012). “Cómo pasar un camello por el ojo de una aguja: sobre cómo el Indecopi ha dejado prácticamente sin efecto la figura del Abuso Anticompetitivo de Procesos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. No.160.
[7] Falla, Alejandro y Drago, Mario (2012). “Unas son de Cal y otras de Arena. Aplicación de la Ley de Competencia durante el 2011”. En: Ius et Veritas. No. 44. Quintana, Eduardo (2012). “Cuando los Litigios se Convierten en una Herramienta Anticompetitiva”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. No.160.
[8] Resolución 29-2015/CLC-INDECOPI, del 12 de agosto de 2015.
[9] Además, el único supuesto en el que según el TJCA podría aplicarse la metodología del fundamento objetivo es cuando la litigación predatoria se manifieste a través de una sola acción, pero la tipificación de esta conducta en el Decreto Legislativo 1034 requiere el uso reiterado de acciones legales, es decir que sean dos o más (“10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: (…); f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia”). Por ello, la posibilidad de aplicar la metodología del fundamento objetivo que encuentra el TJCA claramente no aplica en Perú.
