Escrito por Eduard Saavedra Valdivia y Joan Manuel Alvarez Porras (*)
I. Introducción
El 4 de mayo de 2023, se aprobó el Proyecto de Ley 3669/2022-CR (“P.L.”), mediante el cual el Congreso de la República quiere modificar el Código Penal (“C.P.”) con la finalidad de precisar el tipo penal del delito de “Abuso del poder económico”, y el Decreto Legislativo N° 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, “Ley de Competencia”). De esta forma, este P.L. plantea realizar los siguientes cambios:
a. Modificar el artículo 232° del C.P.:
En este caso, se ha propuesto que el delito de delito de Abuso del poder económico se encuentre tipificado de la siguiente forma:
«Artículo 232. Abuso del poder económico
El que participa en acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a una prohibición absoluta establecida en el Decreto Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, o norma que lo sustituya, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 2 y 4″ [énfasis agregado].
b. Modificar el artículo 36° de la Ley de Competencia:
En relación a esta modificación, se ha planteado incorporar el inciso 4 al artículo 36 de la Ley de Competencia a fin de que el INDECOPI o el OSIPTEL, en el plazo máximo de 5 días hábiles contados a partir de la emisión de la resolución firme, pongan en conocimiento del Ministerio Público dicha resolución, así como la calidad de la identidad del delator.
c. Se han incorporado 2 disposiciones complementarias finales:
- Primera: Se ha dispuesto que queda exento de responsabilidad penal quien hubiese obtenido exoneración total de sanción bajo los alcances del artículo 26 de la Ley de Competencia. Si la identidad del sujeto activo fue declarada reservada en sede administrativa, se mantendrá el mismo carácter en sede penal.
- Segunda: El Ministerio Público, una vez que tome conocimiento de la resolución a que hace referencia el artículo 36.4 de la Ley de Competencia iniciará investigación preparatoria por la comisión del delito de abuso de poder económico.
Como se puede apreciar, si bien este P.L. intenta delimitar el tipo penal a determinadas prácticas anticompetitivas sujetas a prohibición absoluta y establece ciertos beneficios al sujeto que haya recibido exoneración total de la sanción en sede administrativa, lo cierto es que este tipo penal sigue presentando graves problemas.
En ese sentido, y de manera ilustrativa, en las siguientes secciones abordaremos 5 problemas que se generan a partir de tipificar este tipo de delito.
II. Problemas de la reforma al delito de abuso de poder económico
1. Primer problema: Se mantiene el riesgo de transgresión al principio de ne bis in ídem
El primer problema que se detecta con la reforma es que se mantiene el peligro de transgredir el principio de ne bis in ídem; es decir, que se procese o sancione dos veces a un mismo sujeto por los mismos hechos y por el mismo fundamento (la denominada “triple identidad”).
En el Derecho Penal (art. III del Título Preliminar del Código Procesal Penal), esta prohibición se recoge como el principio de ne bis in ídem, el cual tiene una vertiente material y procesal, que proscribe tanto la sanción como la persecución penal múltiple, y además forma parte de la garantía del Debido proceso. Asimismo, en el Derecho Administrativo Sancionador (art. 230° numeral “11” de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se encuentra establecido como un principio de la potestad sancionadora, el cual plantea que no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en cuanto se cumpla la triple identidad.
Ahora, la reforma del art. 232° ofrecida por el P.L. nos expone una particular forma de tipificación del delito, la cual se denomina como “ley penal en blanco”. Esta es una fórmula de remisión legislativa que nos dirige desde el Derecho Penal hacia otro cuerpo normativo con la finalidad de completar el sentido del supuesto de hecho o de la conducta prohibida. En el caso concreto, la nueva versión del art. 232° nos remite hacia el art. 11.2° de la Ley de Competencia, para comunicarnos que ahora serán sancionables penalmente aquellas personas que participen de prácticas colusorias horizontales inter-marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos.
Si bien el tipo penal propuesto ha reducido el amplio espectro de conductas que sanciona la versión vigente a tan solo a determinadas prácticas anticompetitivas horizontales sujetas a prohibición absoluta; de todas formas, persiste en el defecto de no establecer una diferenciación cualitativa o cuantitativa —que evidencie un plus de gravedad mayor en comparación con la infracción administrativa— y otra vez nos encontramos ante un escenario en donde se busca sancionar la misma conducta lesiva contra la libre competencia tanto en sede penal como en la administrativa.
Esto volverá a generar problemas con el principio de ne bis in ídem, ya que podría generarse el escenario en el que se busque sancionar o procesar dos veces a una misma persona por los mismos hechos configuradores de una práctica colusoria horizontal inter-marca y por el mismo fundamento. Afirmamos esto último debido a que:
(i) Se podría perseguir o buscar sancionar a la misma persona que cometió la infracción administrativa y cuya conducta configura también el tipo penal.
(ii) Se podría perseguir o buscar sancionar a la misma persona por los mismos hechos que ha cometido y que se subsumen tanto en el art. 11.2° de la Ley de Competencia como también en el delito previsto en el art. 232° del C.P.
(iii) Se podría perseguir o buscar sancionar a la misma persona por los mismos hechos en sede administrativa y sede penal por el mismo fundamento.
Por tales consideraciones, se estaría cumpliendo con los requisitos de triple identidad (de sujeto, hecho y fundamento) que configuran un ne bis in ídem.
2. Segundo problema: Persistir en utilizar a dos medios de control social para sancionar las prácticas colusorias horizontales inter-marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos
Un segundo problema detectado con la reforma legislativa es que no respeta las bases dogmáticas que dan cuenta de la esencia del Derecho Penal como medio de control social.
El Derecho Penal cuenta con el principio de mínima intervención, el cual funge como un límite a las leyes penales, por lo que solo se justifica la intervención del Derecho Penal cuando los demás medios de control social han fracasado (subprincipio de subsidiariedad) y frente a las conductas más graves o desvaloradas socialmente (subprincipio de fragmentariedad).
Así las cosas, en cuanto a la reforma podemos apreciar que el P.L. no propone que la vía administrativa ceda al Derecho Penal la tarea de ser el medio de control social que persiga y castigue este tipo de prácticas anticompetitivas, sino que las mantiene todavía como sancionables en la Ley de Competencia. Por lo tanto, esta reforma está habilitando la intervención del Derecho Penal en un contexto en donde la vía administrativa todavía no ha fracasado como medio de control social. Esto claramente atenta contra el subprincipio de subsidiariedad del Derecho Penal.
Además de ello, si bien la reforma delimita mejor las conductas que van ser sancionadas en sede penal reduciéndose a 4 prácticas colusorias horizontales, el P.L. tampoco respeta el sub principio de fragmentariedad, ya que mantener a este tipo de prácticas como sancionables en vía administrativa comunica —a nivel normativo— que no son las conductas más graves que merecerían como sanción una pena privativa de libertad para los agentes económicos, pues se encuentran dentro de las competencias de un medio de control social menos lesivo que el Derecho Penal, como lo es el Derecho Administrativo Sancionador.
3. Tercer problema: ¿La resolución firme del INDECOPI es requisito de procedibilidad para que el Ministerio Público ejercite la acción penal?
En este tercer problema, nos encontramos ante un escenario en donde el Ministerio Público solo podrá iniciar su investigación cuando el INDECOPI o el OSIPTEL hayan emitido la resolución firme. De esta forma, en esta resolución se determinará las empresas y personas naturales que tienen responsabilidad administrativa por la práctica anticompetitiva.
Sin embargo, algo que el P.L. no responde es si el Ministerio Público podrá investigar a otras personas naturales que no se encuentran dentro de la resolución firme. Debemos tomar en cuenta que en este tipo de prácticas anticompetitivas pueden existir una serie de participantes y cada uno de ellos puede tener cierto nivel de participación en este tipo de prácticas.
De esta forma, el nuevo tipo penal inicia señalando “el que participa”. Bajo esta premisa, el Ministerio Público podría iniciar una investigación penal respecto a todas las personas que pudieron haber tenido cierto nivel de participación en la práctica anticompetitiva. Es por ello que, consideramos que es necesario realizar una delimitación respecto a esta parte del tipo penal, ya que podría generar otra investigación en donde el Ministerio Público incluya a otras personas distintas a las que fueron sancionadas en sede administrativa.
Por otro lado, se abre la interrogante sobre si realmente el Ministerio Público se encontrará obligado a esperar la resolución firme de INDECOPI para disponer recién el inicio de las diligencias preliminares por la eventual comisión del delito de “Abuso de poder económico”. Ello debido a que, una norma con rango de ley no puede inaplicar lo que prescribe la Constitución en el art. 159°, en donde se señala que al Ministerio Público le corresponde ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. Además de ello, el art. III del Título Preliminar del Código Procesal Penal indica que el Derecho Penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo, por lo que esta reforma colisiona con la Constitución y también con un precepto de la norma procesal penal.
4. Cuarto problema: La exención de responsabilidad en sede penal del “delator” por haber sido beneficiario del programa de clemencia
De acuerdo al artículo 26° de la Ley de Competencia, antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a detectar y acreditar la existencia de una práctica colusoria, así como a sancionar a los responsables. A partir de ello, el P.L. reconoce que el sujeto activo que haya obtenido exoneración total en sede administrativa también quedará exento de responsabilidad penal.
Sin embargo, el P.L. no ha tenido en cuenta que, dentro del artículo 26° de la Ley de Competencia, pueden existir otros agentes que pueden solicitar la exoneración de sanción. En este caso, el segundo, tercer y subsiguientes solicitantes solo reciben reducciones de la sanción en vía administrativa. Por lo tanto, y por la redacción del P.L., se generará desincentivos para que los agentes económicos decidan acogerse al “Programa de Clemencia”, debido a que no quedarán exentos de responsabilidad penal.
5. Quinto problema: Deficiente técnica legislativa para la redacción del tipo penal no se encuentra acorde a la dogmática sobre la “autoría y participación”
Un quinto problema que se advierte a raíz de la reforma es la desafortunada técnica legislativa utilizada para tipificar este delito al utilizar el verbo rector “participar”. El art. 11° de la Ley de Competencia señala que se entiende por prácticas colusorias horizontales a los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí.
Este tipo de conductas, que involucran a una pluralidad de individuos en un delito, suelen ser clasificadas en el Derecho Penal dentro de la categoría de “delitos de intervención necesaria”. En este tipo de delitos se requiere la intervención de más de una sola persona para su configuración. Además de ello, esta categoría tiene dos clases de delitos: los delitos de convergencia y los delitos de encuentro.
Consideramos que hubiera sido más afortunado recurrir a verbos rectores como “concertar”, ya que precisamente las personas que tendrán dominio del hecho en las prácticas anticompetitivas serán aquellos agentes económicos que “se supone que deberían competir entre sí”, pero que, en vez de ello, realizan las siguientes prácticas colusorias:
- Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio.
- Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas.
- El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas.
- Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.
Así las cosas, los llamados a ser autores son los agentes económicos que se coludan para realizar las conductas anteriormente listadas con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia.
De esta forma, utilizar el verbo rector “participar” no es lo más adecuado, pues no ayuda a la diferenciación de los títulos de imputación. Por ejemplo, si se optara por el verbo rector “concertar”, toda conducta de “recomendación” calificaría como una forma de participación en el delito a título de “instigador”, mas no como autor, lo cual sí guarda relación y coherencia con la dogmática penal sobre la autoría y participación.
III. Breve conclusión
Por lo tanto, el P.L. que acaba de aprobar en el Congreso de la República no es necesariamente la solución a la deficiente criminalización de las prácticas anticompetitivas, sino que aún permanecen diversas cuestiones problemáticas que mantienen una tensión entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.
(*) Sobre los autores:
Eduard Saavedra Valdivia: Asociado de Baxel Consultores. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto de Docencia del curso Seminario de Integración en Derecho Mercantil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Director de la Revista IUS ET VERITAS. Correo: esaavedrav@pucp.pe
Referencias Bibliográficas
Código Penal. Decreto Legislativo Nº 635 de 1991. 8 de abril de 1991.
Código Procesal Penal. Decreto Legislativo Nº 957 de 2004. 29 de julio de 2004.
Decreto Legislativo Nº 1034 de 2008 [con fuerza de ley]. Por medio del cual se aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. 25 de junio de 2008.
Proyecto de Ley 3669/2022-CR. Por el cual se modifica tipo penal del delito de Abuso del poder económico, y el Decreto Legislativo N° 1034. 4 de mayo de 2023.
