Tratamiento jurídico del trama existente de la corrupción | Anthony Romero

«La aproximación a un conveniente y apropiado concepto jurídico penal de corrupción»

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1. TRAMA EXISTENTE DE LA CORRUPCIÓN

En un sistema judicial como el que tenemos, calificado de ineficiente según la ciudadanía, para algunos ciudadanos les parece común tener que pagar a los funcionarios públicos para que hagan su trabajo. Es normal ver en el día a día como hay ciudadanos dispuestos a pagar una cierta cantidad de soles para que aceleren su trámite o a «darle la gaseosita» al policía para que le perdone la infracción, entrando así en la cadena de la corrupción.

En ese mismo contexto, en la infraestructura ubicada en el centro de Lima, correspondiente a Palacio de Justicia, los niveles más altos lo ocupan jueces y también los fiscales[1]; sin embargo, existen muchos más actores que avivan esta cadena. Por ejemplo, en una situación cotidiana, nos encontramos con la policía nacional (PNP[2]), la institución que se encarga de protegernos pero que en muchas oportunidades nos enfrentan al primer escalón de corrupción sistémica[3] (o institucionalizada) y basta con mirar lo que ocurre en el día a día para colegir ello.

En el año 2018 en una entrevista al ex fiscal supremo Cubas Villanueva, éste nos ilustró que un ciudadano común y corriente es víctima de todo un sistema de corrupción en el que sale perjudicado, haciendo hincapié al ahora descubierto tráfico de sentencias y ahí, él enfatiza, hay un círculo vicioso que no ha sido visto o que siéndolo no ha querido ser solucionado; a este orden de comentarios ilustrativos se le suma el especialista Amoretti Pachas que comentó, a raíz de su experiencia como abogado, situaciones anecdóticas en la que malos agentes policiales suelen decir: “¿Cómo quieres el atestado? ¿Blanco? ¿Plomo? ¿O gris?”; ¿Qué significa el blanco? Sales limpio de lo que se te imputa e incrimina, ¿Qué significa el plomo? Responsabilidad a medias, y si no pagas, sale tu atestado negro, eres responsable totalmente; el especialista cuenta una anécdota en la que defendía como abogado y la policía conversa con su amigo quien era su cliente y le dice “Con tu abogado no puedo conversar porque es muy verde”, “No deja ni para el té”.

Al mismo tiempo, otro de los actores es el abogado defensor y recalquemos la palabra “defensor” porque en algunas oportunidades el abogado se convierte en un intermediario corrupto y en otras se aprovechan y pueden llegar a estafarnos. Una situación que suele ser común es la siguiente, el abogado le dice a su cliente: “Voy a conseguir una sentencia a tu favor, te voy a conseguir tu libertad. Pero sabes qué, el juez me está pidiendo 10 mil dólares”, los familiares sacan dinero de donde no lo tienen y le dan los 10 mil dólares; en muchos casos la libertad procede, pero esa plata nunca llego al destino: el juez, o en algunos casos no obtienen lo que habían ofrecido, le dicen “Doctor, devuélvame mi plata”, y el abogado: “Mira, yo le di, pero como el juez no da recibos no tengo como reclamar”.

Por otro lado, cuando una denuncia ciudadana llega a algunos de los órganos de control sea Fiscalía o Poder Judicial, los procesos se dilatan y literalmente hay que esperar sentados. La profesora Mavila León, comenta que se puede plantear una paradoja en base a una pregunta ¿Cómo hay tanta denuncia y como hay impunidad?, a lo que enfatiza que se trata de una visión formalista, que es como funciona en los órganos de control: Yo, a usted juez, uno que se sabe que ha prevaricado en las esferas inferiores porque han regalado un pasaje al norte de América por ejemplo, presento la denuncia, hago mi descargo, puedo alargar el proceso, puedo seguir alargando y alargando, y hay dos instituciones que desde la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia[4]  ya estaban caracterizadas como necesarias de realizar que son la prescripción y la caducidad[5].

En síntesis, es posible que exista un grupo o cierta cantidad de funcionarios de niveles bajos o intermedios que soliciten pago, de lo que vulgarmente llamamos “coimas” y que la autoridad competente —juez o fiscal— no se entere, pero esto también es una deficiencia que se debe a la misma organización, el fiscal o juez como jefes responsables de un área deben estar atentos a lo que ocurre en su despacho para evitar estos tipos de cosas.

2. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA CORRUPCIÓN

En el texto de la Convención Interamericana contra la Corrupción, se dispone que los actos ilícitos por ella regulados pueden ser cometidos, indistintamente, por un funcionario público o por otra persona que ejerza funciones públicas[6], y de una forma más explícita se aprecia en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción específicamente en su artículo 12, una serie de medidas preventivas para combatir ese flagelo en el ámbito del sector privado y en su artículo 21 y 22 define, respectivamente, lo que ese mismo instrumento internacional denomina cohecho y malversación en el ámbito del sector privado; lo que hace inferir que resulta impreciso considerar que la satisfacción del interés general no es patrimonio exclusivo del Estado , sino también de un conjunto de entidades públicas intermedias creadas para tal efecto, especialmente en el plano local y especifico, e incluso de los propios particulares, con mayor énfasis desde que éstos comenzaron a tomar sobre si un conjunto muy grande de actividades, tradicionalmente reservadas al ente estatal, perfectamente asimilables a la noción de servicio público.

El presente término de la “Corrupción”, anteriormente, se trataba de una palabra desconocida en los Códigos del periodo de la Codificación penal, contrario a lo que sucede desde los últimos años que comenzó a ser utilizado en el plano normativo debido a los casos de corrupción que se observaba en el día a día y que, por ello, motivó al sistema a que llegue a adoptar dos importantes instrumentos internacionales como lo son la Convención Interamericana contra la Corrupción, de 1996, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003; y fue por la constante preocupación por este fenómeno que se dieron incluso reformas del ordenamiento penal relativo a los delitos vinculados con el ejercicio de la función pública.

Todavía hoy, y a pesar de existir distintas definiciones que propone la doctrina y de su relación con distintos campos de interés, es la corrupción en el funcionamiento de la Administración Pública la que seguramente continúa mereciendo mayor atención por parte de los diferentes legisladores en el Derecho Comparado.

En estos ámbitos, suele mencionarse a la corrupción como aquel abuso de un poder de una decisión, como aquella forma de agresión al igual que el engaño, la amenaza o la violencia donde tratándose de un accionar indecente e inmoral como tal no es todavía merecedora de una justa y gradual pena, donde un primer elemento esencial de este fenómeno mundial es que la recompensa este referida a una especial posición de deber un favor a otro, y aquí el receptor de la ventaja debe estar obligado a cautelar con su comportamiento los intereses de un mandante. Este fenómeno requiere que la ventaja no sea útil para el actuar funcionarial, sino que la ventaja debe ir en contra del interés en el correcto ejercicio de la actuación funcionarial.

Con acierto, un segundo elemento esencial es la incompatibilidad entre el interés que el encargado tiene que cautelar en virtud de su especial posición de deber y el interés al que se vincula por la aceptación de la ventaja; en resumen, se habla de una incompatibilidad de intereses entre la ventaja y la posición de deber como ejercicio del poder funcionarial de decisión. Siendo así que podemos referirnos a este término como aquella conducta que se deriva de los deberes morales de una función o cargos públicos a causa de ganancias personales, más brevemente, al incumplimiento de una obligación ética.

Lo anterior es una cercana aproximación jurídica al tema de la corrupción; sin embargo, existen distintos criterios que ha venido proponiendo la doctrina, pero ninguno llega a los fines para una adecuada aproximación jurídica; entre ellos tenemos las siguientes dimensiones:

  • Dimensión ética, representada por el incumplimiento de un deber de corrección
  • Dimensión económica, vinculada con el logro de expectativas pecuniarias.
  • Dimensión política, que enfatiza el abuso de una posición de poder
  • Dimensión social, que destaca la forma que adopta la interacción que da lugar al comportamiento corrupto.

Ahora, en el ámbito de interés de este trabajo, en el ámbito jurídico penal, el fenómeno de la corrupción debería interesar conforme a las perspectivas que no puede dejar de atenderse desde el Derecho Penal, como lo es, la institución del bien jurídico. El profesor Salinas Siccha, en su libro de Delitos contra la Administración Pública[7], señala que así como existen delitos especiales también hay delitos especialísimos como el delito de peculado, el delito de malversación de fondos o el delito de colusión, donde cualquier funcionario o servidor público no puede ser autor de estos delitos, ya que es necesario que tenga una condición especifica que la misma ley exige, una condición que la Corte Suprema lo ha denominado relación funcional del funcionario o servidor público con el objeto del delito pero sucede que en la práctica no se entiende bien que el patrimonio del Estado no es el bien jurídico protegido en estos delitos sino que es el objeto del delito. Por ejemplo, gracias al Acuerdo Plenario N° 04-2005[8], en el delito de peculado se infiere que el bien jurídico protegido no es el patrimonio del Estado sino un principio, el principio de no lesionar el patrimonio del Estado, de no lesionar los intereses patrimoniales de la Administración Pública.

En virtud de lo antes expuesto, otra perspectiva que debe atenderse es la referente a la protección de los derechos de las personas y el aseguramiento de las condiciones básicas para que éstas se desarrollen en el plano espiritual y material, para ello el individuo se transforma en receptor de una serie de prestaciones que implican la actuación de un conjunto de entes cuya actividad se orienta, precisamente, a la satisfacción de aquellas necesidades y que, de acuerdo con una terminología bastante difundida, se denomina como interés general o interés de la colectividad.

Ante lo anterior, sirve formular la interrogante ¿Es posible advertir una estrecha relación entre los denominados intereses generales y la corrupción, entendiendo ésta como una desviación de tales intereses? Cugat Mauri afirma y comenta que esa concepción es la más amplia del fenómeno de la corrupción y que permite englobar todas las conductas particulares de ésta[9]. En ese sentido, si el funcionario o servidor público de este tipo de delitos se lleva el patrimonio público o hace acto de dueño del patrimonio público éste se queda sin recursos para atender las necesidades básicas de la ciudadanía y población, siendo ahí cuando afecta los derechos de las personas, y en virtud de ello se dice, actualmente, que los delitos de corrupción de funcionarios pueden afectar los derechos humanos de las personas.

Sobre la base de las ideas expuestas, es claro manifestar y expresar que el concepto jurídico penal de corrupción comprende cualquier acto que implique desviación del interés general, que se ha hecho mención, en el contexto de una actividad orientada hacia ese objetivo, sea que ella se encuentre jurídicamente a cargo de una entidad pública o de una entidad privada.

Ahora, si bien en el Derecho Penal podemos encontrar dos planos: por un lado, desde una perspectiva dogmática; y, por otro, desde un panorama político criminal; la anterior idea encaja perfectamente desde una perspectiva político criminal, siendo necesario recordar que el Derecho Penal es un instrumento de la Política Criminal, pero no cualquier instrumento sino el último que tiene que utilizar el Estado para enfrentarse al crimen ya que ésta se trata cuando el Estado hace frente al delito.

Por último, en relación a este concepto de la corrupción lo que se contempla por la mayor parte de los países es que, desde una perspectiva dogmática, lo que engloba el ordenamiento penal vigente no contempla, hasta ahora, ninguna disposición orientada a garantizar el correcto desempeño de un servicio público por personas que no se hallen investidas de la condición de funcionario público, ya que se maneja, al parecer, estrictamente que la calidad de las personas que cometan estos delitos tiene que ser en calidad de funcionario o servidor público.


[1] Según la oficina del Control de la Magistratura OCMA en una entrevista publicada por el diario La República hasta agosto de 2018 en la jurisdicción de Palacio de Justicia hubo 57 jueces investigados y 8046 fiscales y trabajadores denunciados, por prácticas corruptas; a lo que, a la fecha, agosto de 2019, según la presente oficina del PJ se registra 650 magistrados sancionados y 1530 del personal auxiliar sancionado.

[2] Según la oficina de Inspectoría de la Policía Nacional del Perú en una entrevista publicada por el diario La República hasta agosto del 2018 se registró 49 casos reportados de corrupción por parte de agentes policiales.

[3] FERRAJOLI, Luis. El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad en Andrés Ibáñez (Dir.): Corrupción y Estado de derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, pág.16.
* CORRUPCIÓN SISTÉMICA: esta denominación se reserva para designar aquellas situaciones en que la corrupción afecta a la totalidad del sistema político, hasta el punto de llegar a generarse lo que Ferrajoli denomina un infraestado al interior de otro estado que asume la condición de fachada.

[4] El Congreso de la Republica mediante Ley N° 28083 del 4 de octubre de 2003 creó la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia CERIAJUS, con la finalidad de elaborar el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Cumpliendo con la elaboración el 24 de abril del 2004 y siendo entregado al presidente de la República.

[5] Ese tema de prescripción y caducidad comenta la doctora es mata procesos de control del Poder Judicial; hay una especie de alianza ideológica, sistemática, una percepción corporativa, de autoayuda

[6] Artículo VI, Convención Interamericana contra la Corrupción, primer instrumento jurídico internacional en su tipo creado para reconocer expresamente la trascendencia internacional de la corrupción y la necesidad de contar con un instrumento que promueva y facilite la cooperación entre países para combatirla. Adoptada el 29 de marzo de 1996, en Caracas, Venezuela y puesta en vigencia el 6 de marzo de 1997.

[7] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Iustitia S.A.C, 4° edición, págs. 6-8 y 509-511.

[8] Acuerdo Plenario N° 04-2005/ CJ-116. Asunto: Definición y estructura típica del delito de peculado, artículo 387° del Código Penal. Publicado el 26 de noviembre de 2005.
Fundamento jurídico 6: “(…) Todo ello nos lleva a sostener que, tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.”

[9] CUGAT MAURI, Miriam, De la desviación del interés general y el tráfico de influencias, Madrid, Cedecs, 1997, págs. 31-57.

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Anthony Romero Casilla
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Cátedra en la UNMSM. Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Miembro Principal del Taller de Estudios Penales de la UNMSM. Entre sus publicaciones destacan, como director, en “Mecanismos de lucha contra la corrupción: Retos actuales para el derecho penal, procesal penal y ejecución penal” (Grijley, 2019), “Tendencias Actuales del Derecho Penal” (IDEMSA, 2019) y “¿La corrupción, un problema estructural ad-portas del bicentenario de la fundación de la República?” (A&C ediciones, 2018). Ha participado en diversos congresos nacionales e internacionales en calidad de coordinador general: I Congreso Internacional de Derecho Penal (2017), II Congreso Internacional Derecho Penal y XV Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (2018); y en el III Congreso Internacional de Derecho Penal (2019).

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