Reflexiones sobre la regulación de la responsabilidad social empresarial en el Perú

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Escrito por Yasser Vichir, Comisionado IUS 360

I. Introducción

En un artículo anterior [1] se escribió sobre Responsabilidad Social Empresarial (RSE). Se trata de un tema relativamente conocido, relativamente discutido y relativamente aplicado por las empresas. No pretendo poner en tela de juicio su importancia, mucho menos dar su definición. El objetivo de este artículo es analizar y evaluar la necesidad de una regulación en materia de RSE o si se debe dejar a discreción de las empresas y su autorregulación.

II. La regulación de la RSE en el Perú: algunos ejemplos

La RSE ha sido adoptada como un mandato constitucional de manera indirecta. Cuando el constituyente hizo referencia a la “Economía Social de Mercado” del art. 58, esperaba que las empresas y el mercado en general puedan equilibrar sus intereses con los de los consumidores, otros agentes económicos y la sociedad en general. Con esa afirmación, el mercado deja de ser un instrumento para el beneficio y lucro de las empresas, convirtiéndose en un instrumento para alcanzar el bien común.

De esta exigencia constitucional nace la necesidad del Tribunal Constitucional de desarrollarla en su jurisprudencia.

A nivel legal, tenemos los casos de la Ley 30424, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas a través de los programas de compliance. Inicialmente aplicaba para el delito de cohecho activo transnacional, pero esa lista ha ido aumentando desde el 2016.

En el ámbito medioambiental también ha habido iniciativas legislativas importantes. Por ejemplo, la Ley General de Residuos Sólidos, que exige un mayor cuidado por parte de las empresas en su manipulación, recolección, disposición, etc. Incluso una iniciativa más reciente es la que corresponde a la Ley 30884, que regula el plástico de un solo uso y los recipientes o envases descartables. Ambas normas, si bien no están dirigidas especialmente a las empresas, estas no dejan de estar dentro de su ámbito de aplicación.

Otro caso es el de las empresas que se encuentran dentro del ámbito de la regulación de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Mediante Resolución N° 033-2015/SMV/01, se exige que tales empresas cuenten con un informe o Reporte de Sostenibilidad Corporativa. Este deberá incluir temas que versan sobre la política corporativa medioambiental, sus relaciones con los trabajadores, clientes y/o proveedores, entre otros.

En el ámbito laboral destaca el DS N° 015-2011/TR, que crea el programa “Perú Responsable”. Con este se busca generar empleo, competencias laborales y emprendimiento, así como la creación de un registro de empresas socialmente responsables que son certificadas.

III. La RSE como soft law y hard law.

El concepto de soft law es polisémico. Mientras que para ciertos autores se trata de decisiones o actos de organismos internacionales no vinculantes (como Mazuelos); otros solo hacen hincapié en esta última característica (como Boyle), tratándose más bien de normas generales o principios.

Contrario sensu, las normas de hard law son las normas vinculantes e imperativas. Provienen de un órgano competente y se hacen cumplir de manera inmediata (salvo que la misma norma disponga lo contrario) y obligatoria.

Para autores como Julio Olivo (1967) [2], el Derecho tiene un movimiento pendular. Oscilando entre una regulación estricta y que abarca la mayoría de esferas de la vida de los ciudadanos; y una ausencia de regulación o limitada. El soft law es dúctil y flexible, dejándose a discrecionalidad de los particulares su regulación concreta, limitando únicamente ciertos mínimos o máximos. Así, la teoría pendular del Derecho “imprime determinada velocidad a la norma, y puede en un momento dado […] asumir características de soft law, que luego, también, pueden ser reflectadas según las necesidades y exigencias sociales, en normas de hard law, y viceversa (…Y así sucesivamente)” (p. 150).

En el Perú parece que se está optando por un modelo mixto en materia de regulación de la RSE. No se han regulado todos los aspectos de la RSE. Esta regulación de hard law surge, muy probablemente como menciona Oliva, por las exigencias y necesidades sociales en materia medioambiental o laboral, o porque las empresas son usadas comúnmente para cometer delitos (por la ausencia de responsabilidad penal y por la “cobertura” que proporcionan a los autores). De todos modos, se trata de sectores bastante específicos que tienen regulación heterónoma, teniendo aún las empresas la posibilidad de tomar sus propias medidas mediante políticas internas o políticas y medidas para sus stakeholders (o grupos de interés).

IV. ¿Qué posición debe tomar el Derecho frente a la RSE?

Así como el Derecho Penal es la ultima ratio del Derecho Sancionador, la utilización del Derecho (en general) debe ser la ultima ratio de los métodos de control social (por ejemplo, la familia o la opinión pública). Para asegurar que el Derecho tenga la posibilidad de generar un cambio a nivel idiosincrático y social, se requiere que tenga la posibilidad de impactar, no debiendo ser ajeno a las exigencias o necesidades de la sociedad en la que busca ser aplicado.

Además, el Derecho, como busca modificar conductas, debe ofrecer los refuerzos positivos o negativos necesarios para que sea efectivo. Tal y como se ha hecho con el programa Perú Responsable, se ofrece un certificado (refuerzo positivo) a las empresas que cumplan con las exigencias de RSE; o en caso de la Ley 30424, se sanciona a las empresas infractoras con una serie de medidas que varían entre la imposición de multas o su liquidación (refuerzos negativos).

Pero entonces, ¿qué rol debe tomar el Derecho ante las nuevas exigencias de la RSE? ¿debería mover el péndulo hacia la RSE como hard law o debería dejar a la autonomía empresarial la posibilidad de regular su propia RSE, como se suele hacer con el soft law?

Para poder responder a esta pregunta, la tesis de Silvia Herrera (2019) presenta 4 puntos clave que deben ser tomados en cuenta [3]:

  1. La regulación estatal: el Perú tiene un modelo de Estado Mediador, porque la regulación de RSE se origina como producto de la presión social (p. 60).
  2. Estándares de mercado: es el mismo mercado (a través de los consumidores, principalmente) el que “premia” a las empresas socialmente responsables. Y es que los consumidores que “están basando sus decisiones de compra en la RSE esperan más de las empresas, incluyendo un impacto social real y significativo, y eso no basta con vender un buen producto o servicio (p. 73).
  3. Prácticas de autorregulación: se requiere que la gestión de las empresas tenga visión de la importancia e impacto de la actividad empresarial (o de su misma actividad gerencial) en la esfera de la misma empresa y de la comunidad (p. 77).
  4. Incentivos estatales: la autora hace mención del programa Perú Responsable, que mediante la certificación (incentivo) s premia a las empresas que cumplan los estándares de RSE (p. 80).

V. A modo de conclusión: ¿Cuál es más conveniente?

Efectivamente el Derecho no puede ser ajeno a las nuevas exigencias de RSE, por lo que se requiere de un sistema mixto, pero más orientado a la posición incentivadora del Estado.

Si bien en el Perú solo se ha regulado una parte de la RSE para ciertas materias (laboral, ambiental o penal), aún hay un espectro más amplio del concepto del RSE, como por ejemplo el aspecto cultural o a raíz de la pandemia, en materia de salud. El Estado no solo debe tener un rol mediador y responder cuando los consumidores así lo exigen, sino que debe tener un rol incentivador, ya sea de manera positiva o negativa.

El Estado debería proponer mínimos o máximos de RSE mediante normas vinculantes, imponiendo medidas para su cumplimiento. Pero no debería imponer la toma de medidas específicas, salvo que la situación o las circunstancias así lo exijan. Bajo circunstancias normales, son las mismas empresas las que deben autorregular sus actividades en función de la RSE. Ello por una sencilla razón: son las mismas empresas las que cuentan con mayor información sobre los hábitos o necesidades de los consumidores y/o de la sociedad en general, por su misma “cercanía”. Las empresas conocen mejor que nadie a sus stakeholders.


Imagen obtenida de: https://stakeholders.com.pe/colaboradores/estamos-tomando-la-responsabilidad-social-empresarial-serio/

[1] Artículo escrito por Luis Zapata Benavides.

[2] Olivo, J. (1967). El ocaso de las empresas socialmente irresponsables. El Salvador: Editorial Universitaria.

[3] Herrera, S. (2019). El rol regulatorio del derecho en torno a la responsabilidad social corporativa: regulación estatal, estándares de mercado, autorregulación e incentivos.  Tesis para optar el Título profesional de Abogado. Universidad San Ignacio de Loyola.

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