Particularidades para una existente política criminal de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual: cara social y jurídica | Anthony Romero

«Tratamiento funcional de las víctimas del abuso y violencia en nuestra sociedad»

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I. ESPECIFICACIÓN Y PRAXIS CONCEPTUAL

En la actualidad, el principio de Estado Democrático de Derecho determina como soportes a tutelar a la libertad personal y la dignidad de la persona, mediante las cuales se busca garantizar la autorrealización de la persona individual sin que ningún otro individuo o incluso el mismo Estado interfiera.

A esto, una de las manifestaciones más importantes de la libertad individual y, a la vez, condición básica del desarrollo de un proyecto de vida libre, provechoso y saludable es la libertad sexual, motivo por el que al Estado le corresponde protegerla haciendo uso del ius puniendi. Cada uno de nosotros tenemos la libertad para decidir cuándo, con quién y en qué momento deseamos tener relaciones sexuales. Esta situación, claro esta, se ve vulnerada cuando una persona trata de imponer a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante violencia física o psicológica. Es por eso que, después de la vida y la salud, la libertad sexual es uno de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en nuestra sociedad democrática[1] y el más expuesto a ser vulnerado.

La libertad sexual, además, garantiza el desarrollo y desenvolvimiento de la libre personalidad de las personas[2][3]. En esa línea, no cabe duda de que, al someter a una persona a prácticas sexuales mediante violencia en sus diversas modalidades, amenaza o engaño, se le está quebrantando el núcleo más íntimo y profundo de su personalidad[4]. A estas víctimas se les afecta no solo su ámbito físico sino también es aspecto psicológico de su personalidad.

Ahora bien, la libertad sexual de las personas se manifiesta de dos maneras: como libre disposición del propio cuerpo, aceptando voluntaria y conscientemente el compartir con otra persona su sexualidad y como facultad de rechazar las agresiones sexuales de terceros que pretenden someternos a contextos genésicos no deseados.[5]

Por consiguiente, es necesario subrayar y conceptualizar a la libertad sexual en un sentido dual siendo, por un lado, un derecho de libre autodeterminación sexual en los mayores de edad y por otro, un derecho a la indemnidad e intangibilidad en los menores de catorce años e incapaces. Siendo así como, debemos recordar siempre que, gracias a nuestra libertad sexual y en caso de menores de catorce años, a la indemnidad sexual, todos y todas tenemos derecho a que se respete nuestra posibilidad de autorrealización sexual.

En desarrollo de todo lo expuesto, en lo que respecta a este escrito, se buscará informar y poner de su conocimiento la cara social y  jurídica sobre este problemática. Se busca además sensibilizar al lector, a fin de que puedan observar como nuestra legislación toma esta mixtura de delitos contra la libertad sexual, en base a su tipificación, sus modalidades agravadas.

Se busca analizar, además, por que si estos delitos causa tanta alarma y rechazo por parte de la población, sobre todo cuando se afecta a menores de edad, y que encuentran en la ley, estas no genera el efecto disuasivo pretendido, teniendo que buscar otras alternativas para poder llegar a lograr lo esencial para las víctimas de este tipo de delitos: la reinserción de éstas a la sociedad[6].

II. PARTICULARIDADES PARA UNA EXISTENTE POLÍTICA CRIMINAL DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

Cuando nos toca realizar un análisis político criminal de un delito de nuestro Código Penal surge un debate de carácter jurídico, pero también de naturaleza sociológica. Tal es el caso cuando se toca los delitos contra la libertad sexual regulados en nuestro Capitulo IX de nuestro Código Penal, en tanto que se busca analizar, examinar y determinar cuán importante es penalizar determinadas conductas o agravar los delitos ya existentes, para lograr la disminución del índice delictivo relacionado a estos delitos en custodia y salvaguarda de los derechos de las victimas envueltas en estos hechos delictivos y de nuestra sociedad, así como también para lograr los fines del ius puniendi desde la perspectiva del agresor-quebrantador[7].

Ahora, como ya se ha mencionado en la parte introductoria, el bien jurídico protegido en este tipo de delitos es la libertad sexual, el cual siendo una aspiración político-criminal por considerarse un elemento condicionado, constreñido y limitador del ius puniendi.

En ese sentido —y considerando a la libertad sexual una de las manifestaciones más importantes de la libertad individual y encargadas de velar por la dignidad de la persona—, el profesor POLAINO NAVARRETE señala de manera precisa que el Derecho penal con la moral o la ética social, son disciplinas plenamente autónomas, de manera que el único derecho penal aceptable es moralmente neutral: el derecho penal no puede tutelar la moral de otro modo que posibilitándola[8].

Lo dicho nos debe llevar entender que el derecho penal continúa siendo el núcleo duro y visible de la política criminal, a través del cual el legislador, ante la lucha por combatir a este conflicto social, debe preferir y mimar otros medios de solución menos radicales siempre y cuando sean suficientes. Entonces, considerando a la sexualidad como una de las esferas más intensas e interrelacionada con la autorrealización de la persona, no podemos privar de su sexualidad a un ciudadano que ha cumplido sus catorce años y bordea hasta los dieciocho años de edad incitando a que preserve su inocencia y castidad, o peor aún, prohibirle que disponga de tener relaciones sexuales de manera gratuita y onerosa una vez que han alcanzado la mayoría de edad, porque de ser así, el Estado no estaría resolviendo un conflicto intersubjetivo, sino mas bien estaría inmiscuyéndose en un conflicto personal e individual, lo cual no es compatible con la función de la política criminal pretendida.

Todo lo anteriormente mencionado nos permite entender como en esta última década el tipo penal de violación sexual ha sufrido modificaciones, adecuando nuevos supuestos delictivos, así como agravando las penas respectivas, buscando así aplicar una política criminal conducente y canalizada a la disminución del elevado índice delincuencial en relación con el referido tipo. Se ha buscado realizar ello, además, sin dejar de prestase atención a circunstancias especiales que han terminado configurando circunstancias agravantes del delito base.

En las siguientes líneas, se buscara ahondar en las referidas circunstancias agravantes:

  • Respecto al sexo de la víctima; ¿Solamente puede denominarse a las mujeres víctimas de estos delitos? Nuestra Constitución Política del Perú ampara la igualdad entre las personas pero es a raíz, por ejemplo, de los últimos casos vistos en los medios de comunicación que se ha visto a la mujer como la más afectada por esta clase de tipos penales dada su fragilidad física en relación a la fuerza del varón, pero hay casos donde algunas mujeres también victimizan a hombres para satisfacer su apetito sexual; por ende, estas prácticas delictivas comprenden como posibles activos o pasivos a los hombres y a las mujeres. Y hay que tener presente que, actualmente, ya no se trata sólo de “penetrar” o “acceder” carnalmente con el asta viril, ahora la mujer puede practicarle al hombre lo que se denomina “violencia a la inversa[9]”. Por lo que no cabría sentido que nuestra legislación establezca una distinción en el grado de penalidad por el hecho de que la víctima sea un varón o una mujer y de darse, la función de la pena se desdibujaría y se dejaría de lado el bien jurídico directamente tutelado de la libertad sexual que no es menor ni mayor cuando la ejercita un varón o una mujer.
  • Respecto a la edad de la víctima; ROY FREYRE sostiene que es importante el papel que tiene la edad, sobre todo en los delitos contra la libertad y el honor sexual, que la diferencia en la misma influye decisivamente en la tipificación de la conducta del agente[10], por lo que es una circunstancia especifica que ha recibido el mayor consenso social y político para agravar la pena, siendo vista en la práctica que hay un mayor reproche cuando la víctima de los ataques sexuales es un menor de menos de siete años de edad[11], la mitad de la edad hasta que el consentimiento no tiene la eficacia de tornar impune en el intercambio sexual entre una persona mayor y un menor de 14 años, edad que a raíz de la última reforma del código penal ha dado por valido el consentimiento donde una persona de 14 a más años de edad puede disponer de mantener relaciones sexuales, entendiéndose que antes de esa edad no hay consentimiento y se aprecia una situación de indefensión y escaso desarrollo psicofísico del menor.
  • Respecto a la relación paternal; lo suelen ver, actualmente, como una forma de aprovechamiento para cometer el tipo penal de violación sexual, dado que hay un buen porcentaje de las estadísticas que señala que las violaciones sexuales o daños a la indemnidad sexual de las victimas menores de edad se producen a manos de tíos, abuelos, hermanos mayores e incluso padres; tipologías de los agresores – quebrantadores sexuales que disponen de mayor ventaja para cometer el delito cuando tiene en situación de dependencia afectiva o cercanía familiar a su víctima o como en muchos casos tiene sus raíces en el aspecto económico, como por ejemplo se suele ver cotidianos casos cuando en las uniones de parejas que tienen hijos extramatrimoniales, el padrastro quien lleva el sustento en el hogar aprovecha para obligar a sus hijastras a mantener relaciones sexuales delictivas, convirtiéndose ésta la modalidad más incestuosa que frecuentemente se presenta[12].
  • Respecto a la inimputabilidad de la víctima de la violación sexual; vale recalcar que la figura del inimputable está tipificada en el artículo 20°[13] de nuestro código penal. Ahora, puede preguntarse ¿Los inimputables tienen derecho a tener una vida sexual? Los trastornos mentales o defectos psicomotrices que puede padecer una persona generan incapacidad para consentir el mantenimiento de relaciones sexuales con otras personas, haciendo que el ius puniendi intervenga para reprimir el abuso sexual de esta clase de víctimas como un mecanismo de reforzamiento a las instituciones dedicadas a su tratamiento o resguardo y es que la mayoría de estos casos de abuso sexual de inimputables se cometen en el ámbito de los nosocomios, hospitales, clínicas y centros de terapia mental. Pero esto no es un impedimento para que éstos puedan tener una vida satisfactoria en el ámbito sexual entre ellos mismos, claro está, siempre con la debida supervisión de sus familiares y del personal médico especializado.
  • Respecto al cargo o situación de ventaja del agresor; los delitos contra la libertad sexual muchas veces son cometidos por este tipo de persona que basándose en su condición personal abusan de sus víctimas, donde por un lado, les quebrantan y destruyen su libertad sexual y por otro, incurren en infracciones de los deberes que le impone su cargo que tienen, siendo inevitable mencionar los casos de las violaciones a las empleadas del hogar, alumnas del colegio, pacientes de hospitales, entre otros.
  • Respecto a la modalidad de la conducta del agente; hay que tener presente que el sujeto activo de este tipo de delitos puede valerse de distintos medios para consumar la violación sexual o los actos contra el pudor:
    • La violencia física (vis absoluta) desplegada por el autor del delito.
    • La violencia psíquica (vis compulsiva), conocido como la “grave amenaza”, desplegada por el autor del delito.
    • La muerte o las lesiones producidas a la víctima.
    • El empleo de armas.
    • La concurrencia de dos o más personas.
    • La puesta en estado de inconsciencia o la imposibilidad de resistir del sujeto pasivo.
    • La relación de parentesco o de subordinación del agredido sexualmente, entre otros.
  • Respecto a la relevancia del consentimiento dado por la víctima del delito; la ley penal considera irrelevante el consentimiento dado por menores de 14 años, discapacitados mentales, personas subordinadas o sujetas a autoridad, cuidados médicos o relaciones laborales abusivas; siendo castigados como delitos contra la indemnidad sexual estas relaciones no consentidas válidamente; mientras que respecto a las personas mayores de catorce años se acepta lícitamente el acto sexual consentido por una persona mayor a dicha edad.
  • Respecto a la habitualidad o reincidencia del sujeto activo de la violación sexual; son modos y maneras de vida que opta el sujeto activo (agresor sexual) que ayuda al legislador para establecer la pena proporcional a la peligrosidad del agente y de esta forma hacer que la sociedad tenga que defenderse de este tipo de “ciudadanos” que no respeta la libertad sexual (libertad individual + dignidad de la persona).

Todo lo mencionado dio merito a las reformas legislativas introducidas en el Código Penal de 1991, partiendo de una reflexión crítica del estado actual de la criminalización y sobrecriminalización, y tratando de ofrecer una teoría general para decidir qué conductas deben ser criminalizadas y cuáles no[14].

Sin embargo, debe advertirse también acerca de la exacerbación de estas penas, ya que la orientación político criminal actual no hace da atención a la necesidad de sistematización y coherencia interna que se necesita del Código Penal. Hacemos aquí un especial llamado de atención sobre situaciones que por mero capricho, o con el afán de satisfacer la indignación popular del momento —como a veces le gustaría al ciudadano que ocurriese—, genera un comportamiento descuidado del legislador respecto de necesarios aspectos técnicos previstos en la propia Constitución Política del Perú[15] y en los propios principios establecidos en el Código Penal[16].

  • APRECIACIONES FINALES

El derecho penal sexual es un tema que merece atención y ser tratado con tacto y cuidado actualmente, toda vez que, las acciones típicas incluidas en este grupo vienen desplazando a otros delitos como las lesiones que anteriormente tenían esa ubicación. Hoy en día al escuchar “Derecho Penal Sexual” se debe venir a la mente los términos de “violación”, “seducción” y “actos contrarios al pudor”.

Al respecto, tenemos tipos penales con distinta gravedad en sus consecuencias y tratamientos, en función a si se protege o bien la libertad sexual que se desprende de nuestro artículo 170° del código penal, o bien la indemnidad sexual o intangibilidad sexual que se desprende de nuestro artículo 173°, siendo éstas las ánimas esenciales de estas figuras penales que se concretan con factores extras como lo son la vis absoluta o violencia física o la vis compulsiva o violencia psíquica trabajada bajo la expresión “grave amenaza”.

En ese mismo contexto, se constituye a la libertad sexual como el bien jurídico protegido, bien jurídico que puede verse lesionada tanto cuando la victima es penetrada vía anal o vaginal, o cuando se le obliga a realizar el fellatio in ore.

Finalizamos el presente articulo tratando de concientizar —además, de sensibilizar— al leyente. En la actualidad, el preocupante porcentaje mayor de víctimas se ve reflejado en el género femenino. Sin embargo, lo que no deja de sorprender es que la mentalidad machista imperante atribuyendo responsabilidad a la mujer por “haber incitado” la comisión del delito.


[1] Peña Cabrera, A. (2014). “Los delitos sexuales. Análisis dogmático, jurisprudencial y criminológico”. Ideas Solución Editorial SAC. Pp. 42

[2] Tribunal Constitucional. Expediente 00008-2012-PI/TC. Fundamento 20.

[3] Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte especial. Vol I. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad, ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 504.

[4] Ugaz Sánchez-Moreno, J. (1999). Violación a la libertad sexual desde la perspectiva de género. IUS ET VERITAS9(18), 194-198. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15833

[5] Tribunal Constitucional. Ob. Cit. Fundamento 21.

[6] Hassemer, Winfried. ¿Por qué y con qué fin se aplican las penas? (Sentido y fin de la sanción penal). En: “Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penal”. N° 1, Instituto peruano de ciencias penales, ed. Jurídica Grijley. Lima, 2000, p. 115-116.

[7] Silva Sánchez, Jesús-María. Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “Reparación”, estudios de Derecho penal. Biblioteca de autores extranjeros 5. Instituto peruano de ciencias penales, ed. Grijley, setiembre, 2000, Lima, pp.219-220.

[8] POLAINO NAVARRETE, Miguel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, lima, 2005, págs.104-105.

[9] Término incorporado para tipificar con las mismas penas que una violación sexual típica contra hombres en situación vulnerable como puede ser menores de edad, con alguna discapacidad fisca o mental, entre otros supuestos; que consiste cuando la víctima es del sexo masculino y sus órganos son utilizados para cometer abuso o una conducta lasciva.

Este ilícito penal ocurre cuando el sujeto activo del hecho delictuosos es el sujeto pasivo, es decir, que él no es el que introduce su pene en la vagina, el ano o la boca de la víctima, sino que es penetrado virilmente por ésta, en alguna de esas tres cavidades.

[10] ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal Peruano. Tomo II. Parte Especial, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1975, pág. 26.

[11] En los delitos que reprimen la violación sexual de menores de edad se pueden observar las diferencias de penas a medida que la edad de la víctima es menor, incluso se castiga con la pena de cadena perpetua el mantener relaciones sexuales con un menor de 10 años.

[12] REYES ECHANDÍA, Alfonso. Criminología. Editorial Temis, Bogotá, 1996, pág. 227.

[13] Artículo 20°. – Está exento de responsabilidad penal:
1.- El que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión, (…).

[14] DOUGLAS, Husak. Sobrecriminalización. Los límites del Derecho penal. Madrid, España. Marcial Pons, 2013, pág. 6.

[15] Dentro de la Constitución Política de 1993 se ha establecido, por ejemplo, que la aplicación de la pena de muerte para violadores de menores de edad no puede ser incluida en nuestro Código Penal ni en las Leyes Penales Especiales, esto porque nuestro país viene hace años vinculado a Tratados Internacionales que proscriben de por si la aplicación de la pena de muerte para casos diferentes al delito de traición a la patria en situación de guerra exterior.

[16] Se dejan de lado los principios rectores del Código Penal establecidos en el Título Preliminar: Articulo II, Principio de legalidad; Articulo III, Principio de la analogía; Articulo IV, Principio de lesividad; Articulo V, Principio de jurisdiccionalidad; Articulo VII, Principio de responsabilidad; Articulo VIII, Principio de proporcionalidad (El resaltado es nuestro).
Ejemplo: Cuando el legislador reprime o sanciona con mayor severidad las figuras preterintencionales de violación sexual de menores de edad seguidas de muerte o lesiones graves tal cual lo regula el articulo 173-A del Código Penal (PREMISA A), en comparación al concurso real de delitos que se presenta en las violaciones de menores en donde el agresor decide matar a su víctima o lesionarla (PREMISA B).
En la premisa A se aplica la cadena perpetua y en la premisa B, la pena máxima no puede ser mayor a los 35 años conforme al artículo 50° del Código Penal, por lo que se ve una incoherencia entre las gravedades de las sanciones establecidas en figuras típicas como estas.

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Anthony Romero Casilla
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Cátedra en la UNMSM. Miembro adherente en el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Miembro Principal del Taller de Estudios Penales de la UNMSM. Entre sus publicaciones destacan, como director, en “Mecanismos de lucha contra la corrupción: Retos actuales para el derecho penal, procesal penal y ejecución penal” (Grijley, 2019), “Tendencias Actuales del Derecho Penal” (IDEMSA, 2019) y “¿La corrupción, un problema estructural ad-portas del bicentenario de la fundación de la República?” (A&C ediciones, 2018). Ha participado en diversos congresos nacionales e internacionales en calidad de coordinador general: I Congreso Internacional de Derecho Penal (2017), II Congreso Internacional Derecho Penal y XV Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (2018); y en el III Congreso Internacional de Derecho Penal (2019).

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