¿Es lo mismo la tenencia que la patria potestad?: una aproximación a la institución de la patria potestad, sus clasificaciones y su relación con la tenencia

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En nuestros días, los problemas más comunes que se presentan en los juzgados casi siempre están relacionados con el Derecho de Familia. De hecho, es común que la mayoría de casos que se presentan tengan que ver con problemas de patria potestad, tenencia, alimentos y similares. En específico, los problemas suscitados dentro del ámbito familiar relacionados a la patria potestad y tenencia son los que más confusiones traen al común de la gente. En el presente artículo se intentará dar una aproximación a la institución jurídica de la patria potestad, su relación y distinción con la tenencia, y las diferencias existentes entre la titularidad y ejercicio de la misma.

La patria potestad es una de las instituciones más relevantes del Derecho de Familia, esta se puede definir básicamente como el deber y derecho de los padres, de cuidar la persona y bienes de sus hijos menores[1]. En ese sentido, la naturaleza jurídica de la patria potestad es ser una institución de amparo y protección familiar cuyo fin es la salvaguarda de los intereses, ya sean personales o patrimoniales, de los incapaces por edad, valga decir de los hijos. De acuerdo con Claudia Canales, en la actualidad la patria potestad implica una relación familiar horizontal, puesto que los padres e hijos se encuentran en un mismo plano[2], es decir cada uno de ellos goza de derechos y tiene deberes por igual.

Esta institución del derecho familiar es la consecuencia del establecimiento de la relación paterno filial, es decir la premisa de la que se parte para la existencia de la patria potestad es la filiación. Sin filiación no hay patria potestad, es por ello que los responsables y sobre los que recae la obligación-derecho del cuidado de los hijos son los padres. Es por ello que se afirma constantemente que la patria potestad se ejerce en relaciones familares directas o inmediatas de parentesco[3], valga decir entre padres e hijos. En tal sentido, la patria potestad, según Luis Fernández Clérigo, tiene una función tuitiva de carácter social[4]; en otras palabras, tiene la función de proteger y cuidar de los hijos menores debido a su incapacidad para valerse por sí mismos. Además, se trata tanto de un derecho como de un deber, por ello se dice que es un derecho subjetivo o facultad que está estrecha e indesligablemente relacionado con una obligación.

En muchas ocasiones, la patria potestad es erróneamente asemejada a la tenencia, lo cual es una cuestión que tiende a crear muchas confusiones en los propios padres de familia. En realidad, la tenencia es un atributo de la patria potestad, pero no es lo mismo que esta. Los atributos que confiere la patria potestad se encuentran regulados tanto en el artículo 423° del Código Civil, como en el artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes. En estos artículos se hace reconocimiento del derecho de los padres a la tenencia de los hijos, el cual es, valga decir, uno de los atributos más importantes que confiere la patria potestad. De acuerdo con Benjamín Aguilar, la tenencia se traduce en la convivencia de los padres con los hijos[5]. En tal sentido, la tenencia está relacionada a la vida en común que comparten padres e hijos, el vivir en una misma casa y bajo un mismo techo. En relación a esto, también es necesario aclarar que la tenencia no es solo el derecho de los padres a vivir con sus hijos, sino también el derecho de los hijos a vivir con sus padres, por lo que estaríamos hablando de un derecho bilateral. Sería un error enfocarnos en la tenencia como un derecho exclusivo de los padres sin tomar en consideración a los hijos, ya que estos lo poseen también.

Una vez aclarada la relación existente entre la patria potestad y la tenencia, es menester explicar lo relacionado a la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, en aras de establecer las diferencias entre ambos beneficios. Por un lado, la titularidad es la legitimidad que tiene un sujeto para ejercer un determinado derecho o para cumplir con un determinado deber. Las personas involucradas en el ejercicio de la patria potestad son los familiares directos y de primer orden, es decir los padres e hijos[6]. Entre estos hay un sujeto pasivo y uno activo, es decir hay un sujeto que dirige la patria potestad y otro sobre el que recae o a quien va dirigida la patria potestad. En ese sentido, tanto los padres como los hijos están legitimados para ejercer la patria potestad. En opinión de Diez-Picazo y Gullón, “los titulares son los padres y los hijos, es ejercida por ambos, por los padres que la dirigen y por los hijos que la asumen”[7]. Entonces, hablar de titularidad es hacer referencia a la legitimidad para ejercer.

Por otro lado, el ejercicio es la manera en la que los titulares de la patria potestad llevan a cabo o ejecutan el derecho y cumplen con las obligaciones. Es posible que uno de los padres, por ejemplo, posea titularidad, pero no el ejercicio. Por ello, podemos afirmar que puede existir titularidad sin ejercicio, pero no ejercicio sin titularidad. El requisito para el ejercicio de la patria potestad es la titularidad o legitimación. En este plano es donde se puede ubicar a la tenencia de los hijos. En muchas ocasiones, por la separación de los padres, uno de ellos se queda con la tenencia de los hijos (siempre atendiendo a las particularidades del caso), mientras que el otro es restringido de la misma, pero sin perder la titularidad. En otras palabras, uno de los padres pierde el ejercicio de la patria potestad, relacionado a alguna de sus atribuciones como lo es la tenencia, pero eso no implica que pierda la titularidad de la misma.

En base a esta diferenciación entre titularidad y ejercicio, se establece un clasificación de la patria potestad. Por un lado, en relación a su titularidad y, por otro lado, en relación a su ejercicio. Respecto a la titularidad, la patria potestad puede clasificarse en compartida y exclusiva. En primer lugar, la patria potestad compartida se da cuando al margen de la relación existente entre los progenitores, ambos conservan la titularidad, independientemente del ejercicio de la misma[8]. Esto quiere decir que con prescindencia de que los padres estén juntos, separados o de cualquier modo posible, la legitimidad de la patria potestad sobre los hijos la tienen ambos, incluso cuando el ejercicio le pertenezca solo a uno. En segundo lugar, la patria potestad exclusiva se origina a raíz de que uno de los progenitores incurrió en una causal legal de pérdida o extinción de la patria potestad, por lo que solo uno conserva la titularidad[9]. En ese sentido, tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad pertenecen solo a un progenitor, ya que mientras no haya titularidad no hay ejercicio de la misma, por lo que se posee y ejerce de manera exclusiva.

Respecto al ejercicio, la patria potestad puede clasificarse en ejercicio conjunto, exclusivo, y compartido o indistinto. En primer lugar, el sistema de ejercicio conjunto se da cuando ambos progenitores, de común acuerdo, determinan la validez de los actos realizados en beneficio del menor[10]. En otras palabras, intervienen y deciden sobre los asuntos relacionados al menor de manera conjunta e igualitaria, por lo que se descartan los actos y decisiones unilaterales. En segundo lugar, el sistema de ejercicio exclusivo se da cuando solo un progenitor posee el ejercicio de la patria potestad mientras que al otro se le ha restringido[11]. Esto implica que si bien ambos progenitores aún poseen la legitimidad o titularidad, solo uno de ellos puede ejercerla. En este caso se conserva la titularidad, pero no el ejercicio.

Ahora bien, en la actualidad existe un sistema de ejercicio de la patria potestad alternativo a los dos extremos anteriores. Este es el sistema de ejercicio compartido o indistinto, el cual  supone que ambos padres, pese a estar separados, conservan la titularidad de la patria potestad y la ejercen de manera compartida o indistinta[12]. Esto quiere decir que si bien los padres no están juntos, ya sea por separación de hecho, divorcio y similares, ambos ejercen la patria potestad en tanto aún conservan la titularidad de la misma. La diferencia con el ejercicio conjunto radica en que cada padre toma decisiones autónomas siempre con el fin de proteger a los hijos menores de edad. De hecho, este sistema surge sobre la premisa de que cada progenitor siempre buscará el mayor bienestar y beneficio para sus hijos. El sistema de ejercicio compartido es por el que, en la actualidad, opta la mayoría de operadores judiciales cuando resuelven un caso de patria potestad o tenencia. La coparentalidad (como comúnmente se denomina este sistema) implica la patria potestad y la tenencia compartidas[13]. El sustento de esta figura jurídica radica en la preservación de las relaciones familiares entre padres e hijos de la manera más óptima posible. Lo que se busca, entonces, es que las relaciones familiares no se vean deterioradas por la separación de los progenitores.

En síntesis, la patria potestad no es lo mismo que la tenencia, pero sí existe una relación entre ellas, puesto que esta última es uno de los atributos principales de aquella. Además, la patria potestad puede ser clasificada de diversas maneras teniendo en consideración la titularidad y ejercicio de la misma. En la actualidad, el tipo de patria potestad, respecto a su titularidad y ejercicio, más aplicado por los operadores judiciales es el sistema de ejercicio y titularidad compartidos. La razón de su aplicación es que este salva a las relaciones familiares del deterioro por la separación de los progenitores. En relación a esto, finalmente dependerá de cada caso en concreto y en atención a las particularidades cuál es el sistema más óptimo de titularidad y ejercicio de la patria potestad.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2G0iUEj

[1] 2009 Aguilar Llanos, Benjamín. La tenencia como atributo de la patria potestad y tenencia compartida. Derecho y Sociedad 32. Lima, pp. 191

[2] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 7

[3] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 12

[4] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 7

[5] 2009 Aguilar Llanos, Benjamín. La tenencia como atributo de la patria potestad y tenencia compartida. Derecho y Sociedad 32. Lima, pp. 192

[6]  2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 17

[7] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 17

[8] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 20

[9] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 20

[10] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 21

[11] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 22

[12] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 22

[13] 2014 Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, pp, 23

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