¿En qué consiste el proyecto de Disposiciones para la aplicación del literal c) del artículo 51 de la Ley del Mercado de Valores sobre transacciones entre partes relacionadas?

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El 17 de mayo, la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante “SMV”) autorizó la difusión del proyecto de Disposiciones para la aplicación del literal c) del artículo 51 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante “Proyecto”) en el portal del Mercado de Valores, norma de carácter reglamentario que debe ser utilizada para la interpretación de dicha disposición, la cual se sujetó a consulta ciudadana hasta el 24 de junio.

El literal c) del artículo 51 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante “LMV”), que contiene una norma de gobierno corporativo que tiene como finalidad la protección de los accionistas durante transacciones materiales a título oneroso o gratuito que la sociedad emisora lleve a cabo con vinculados y pudiera afectarla patrimonialmente[i], establece dos obligaciones para las sociedades emisoras con valores inscritos en el Registro Público de Mercado de Valores (en adelante “RPMV”).

La primera obligación impuesta por el literal c) del artículo 51 de la LMV es que al celebrar actos o contratos que involucren al menos el 5% de los activos de la sociedad emisora, con personas naturales o jurídicas vinculadas a sus directores, gerentes o accionistas que directa o indirectamente representen más del 10% del capital de la sociedad, la sociedad debe obtener aprobación previa por parte del Directorio. En este caso, no pueden intervenir los directores vinculados a las personas naturales o jurídicas que adquieren los activos.

La segunda, que en aquellas transacciones en las que el accionista de control del emisor también ejerza control de la persona jurídica que participa como contraparte en el respectivo acto o contrato, la sociedad requerirá adicionalmente la revisión de los términos de dicha transacción por parte de una entidad externa independiente.

Por otro lado, el penúltimo párrafo del artículo 51 de la LMV establece que corresponde a la SMV definir los alcances de los términos control y vinculación, así como regular la participación de la entidad externa a la sociedad y los demás aspectos contenidos en dicho artículo

A continuación, expondremos el alcance del Proyecto. Explicaremos cuándo se considera a una persona como “vinculada”, presentaremos la propuesta de definición de “actos o contratos”, desarrollaremos los requisitos y funciones que deben cumplir las entidades externas independientes y enumeraremos las competencias de la SMV para imponerle sanciones a las sociedades emisoras.

El alcance de la norma

En principio, la norma alcanza a cualquier sociedad emisora con valores representativos de su capital social inscritos en el RPMV, excluyendo aquellas con otros valores mobiliarios inscritos en el mismo. Sin embargo, la norma no alcanza a aquellas sociedades constituidas en el extranjero con valores inscritos en el RPMV, las cuales deben informar a la SMV si cuentan con políticas sobre el tema. Asimismo, tampoco aplica a los emisores que tengan acciones inscritas en el Mercado Alternativo de Valores o el Mercado de Inversionistas Institucionales. En cuanto a lo anterior, el artículo 11 del Proyecto señala que el sometimiento de estos emisores es facultativo.

Guevara resalta la existencia de una incongruencia entre lo dispuesto por el Proyecto y el texto del artículo 51 de la LMV, ya que este último señala que el artículo es de aplicación para toda sociedad con cualquier tipo de valor mobiliario inscrito en el RPMV. Por ello, aconseja delimitar de manera clara el alcance de ambas normas para evitar incongruencias que devengan en cuestionamientos posteriores[ii].

¿Cuándo se considera a una persona como “vinculada”?

El Proyecto señala que las personas vinculadas a los directores, gerentes o accionistas de una sociedad emisora son las siguientes:

  • Sus respectivos cónyuges.
  • Sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad.
  • Las personas jurídicas en las que dichos directores, gerentes o accionistas del emisor ejerzan o hayan ejercido el cargo de director o gerente.
  • Las personas jurídicas en las que dichos directores, gerentes o accionistas tengan o hayan tenido la condición de accionista de más del 10%, durante el año anterior a la fecha en la que se pretende celebrar el acto o contrato.

Si los directores o gerentes son personas jurídicas, se entenderán como vinculadas:

  • Las personas jurídicas cuyas obligaciones, al igual que las del Gerente o Accionista del Emisor (que tienen la condición de persona jurídica), según sea el caso, estén respaldadas por la misma garantía siempre y cuando aquella no sea empresa del sistema financiero.
  • Las personas jurídicas cuyas obligaciones se encuentren garantizadas por el Gerente o por un Accionista del Emisor (que tienen la condición de persona jurídica), en un diez por ciento (10%) o más, siempre que este no sea una empresa del sistema financiero.
  • Las personas jurídicas que garanticen el diez por ciento (10%) o más de las obligaciones del Gerente o de un Accionista del Emisor (que tienen la condición de persona jurídica), siempre que aquella no sea una empresa del sistema financiero.
  • Las personas jurídicas cuyas obligaciones constituyan acreencias del Gerente o de un Accionista del Emisor (que tienen la condición de persona jurídica), en un diez por ciento (10%) o más, siempre que este no sea una empresa del sistema financiero.
  • Las personas jurídicas que sean acreedoras del diez por ciento (10%) o más de las obligaciones del Gerente o de un Accionista del Emisor (que tienen la condición de persona jurídica), siempre y cuando aquella no sea empresa del sistema financiero.
  • Las personas jurídicas en la que un tercio (1/3) o más de los miembros de sus directorios sean también directores en la persona jurídica que ocupa el cargo de Gerente o sea Accionista del Emisor.
  • Las personas jurídicas en las que ejerzan o hayan ejercido el cargo de Gerente o en las que tengan o hayan tenido la condición de Accionista.
  • Las personas jurídicas que pertenezcan al grupo económico del Gerente o Accionista del Emisor (que tienen la condición de persona jurídica).

Definición de “actos o contratos”

El proyecto los define como toda “compraventa o cualquier otra transacción que represente al menos el cinco por ciento (5%) de los activos totales del emisor”. Guevara, tomando en cuenta que el fin de la norma es la protección patrimonial de la sociedad emisora, critica la limitada definición del Proyecto y propone que estos debieron estar referidos a todos aquellos actos o contratos capaces de generar una afectación patrimonial, como los realizados por las sociedades para disponer de sus bienes u otorgar gravámenes sobre estos[iii].

Para efectos de determinar el monto la operación, deben tenerse en cuenta los últimos estados financieros auditados anuales correspondientes al año anterior a la fecha en la que se va a celebrar el acto o contrato. Sin embargo, no se tomó en cuenta que durante los primeros tres o cuatro meses del año, la sociedad emisora podría no contar con estados financieros anuales auditados del ejercicio anterior aprobados. Una solución para este problema es que “en caso el emisor no cuente aún con los estados financieros auditados anuales del ejercicio anterior, se permita que el valor del «Acto o contrato» sea establecido utilizando para ello los últimos estados financieros (incluso los trimestrales) que el emisor haya aprobado[iv]”.

Las entidades externas independientes

Su función es revisar las transacciones. Los requisitos y funciones que deben cumplir las entidades externas independientes son los siguientes:

  1. No pueden tener vinculación con las personas jurídicas que son parte de la transacción ni con sus directores, gerentes, socios o accionistas cuya participación sea mayor al 10% de las acciones y que formen parte de la operación.
  2. Deben emitir una opinión debidamente fundamentada en la que señalen el análisis, las prácticas y metodologías que se utilizaron para valorizar los activos y/o pasivos y cualquier otra materia del contrato.
  3. Deben determinar si el precio es razonable y si el contrato lesiona algún interés de la sociedad emisora en beneficio del director, gente, accionista u otra de las personas vinculadas a ellos que actúen como contraparte en el acuerdo.

Competencia de la SMV para imponer sanciones

El artículo 10 del Proyecto otorga competencia a la SMV para imponer sanciones a las sociedades emisoras, calificadas como muy graves, en dos casos:

  1. Cuando no cumplan con convocar al directorio o a la junta general de accionistas, según corresponda.
  2. Cuando no cumplan con designar o contratar a la entidad externa para emitir el informe de revisión, cuando la transacción se efectúa entre la sociedad emisora y otra persona jurídica que es controlada por el mismo accionista controlador de la primera.

Imagen: https://bit.ly/2BH9n3T

[i] GUEVARA, Nydia

2018 “Alcance y posible impacto: regulación de las operaciones entre partes vinculadas”. PROCAPITALES. Lima, año 11, número 120, pp. 1.

https://bit.ly/2MTYQTW

[ii] Ibídem, p. 2.

[iii] Ídem.

[iv]Ídem.

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