¿Cómo hacer un test de proporcionalidad alexyano y no morir en el intento? Una crítica a propósito de la resolución de incautación de bienes emitida por el juez Concepción Carhuancho

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Poco después de la decisión del TC que declaró fundado el pedido de habeas corpus de la ex pareja presidencial Humala-Heredia, el juez Richard Concepción Carhuancho sorprendió a muchos al autorizar la medida propuesta por el fiscal Germán Juárez Atoche de allanamiento a inmuebles vinculados a Ollanta Humala y Nadine Heredia. Esta decisión del titular del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional se materializó el pasado lunes al ordenarse mediante resolución el desalojo de la vivienda familiar de Humala Tasso.

Como se conoce, la intervención fue realizada con un desproporcionado despliegue de recursos: participaron miembros de “la Sub Unidad de Acciones Tácticas (SUAT) de la policía, vestidos con uniformes de combate y provistos de subfusiles de fabricación estadounidense Sig Sauer MPX de 9 mm”[1]. Asimismo, llamó la atención que la resolución de Carhuancho no haya tomado en consideración el derecho de los menores hijos de la ex pareja presidencial, quienes se vieron afectados por el allanamiento. De la misma manera, muchos cuestionaron que este desalojo se haya dado apenas a una semana del histórico fallo del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, estos detalles no fueron los únicos que llamaron la atención respecto a la medida de ejecución de desposesión. En este sentido, sorprendió a muchos observar el noveno fundamento de la resolución del magistrado:

 

Como se observa, el juez Concepción Carhuancho ha empleado el test de proporcionalidad para justificar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la polémica medida. Respecto a esto, en primer lugar, cabe resaltar que la ponderación es una táctica de argumentación judicial concebida por el célebre jurista Robert Alexy para dirimir conflictos entre principios constitucionales. En este sentido, Riccardo Guastini señala que “la ponderación consiste en establecer entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil”; es decir, solucionar la controversia mediante el establecimiento de una relación de valor entre los principios, donde uno de ellos debe, necesariamente, tener mayor peso o importancia ético-política[2].

Si bien es cierto que en nuestro ordenamiento el test de proporcionalidad ha sido usado con frecuencia en la jurisprudencia constitucional para evaluar diversas medidas, en el presente caso no se busca determinar la constitucionalidad de la medida de allanamiento con descerraje de los inmuebles de la pareja Humala-Heredia. En esta línea, de lo observado en el citado fundamento, parece desprenderse que la inclusión del test está pensado en el presente caso para justificar la razonabilidad de la medida, desnaturalizándose así su propósito.

En segundo lugar, es claro que el contenido del test en sí deja mucho que desear. Como se conoce, el test de proporcionalidad está basado en el “principio comprehensivo” de proporcionalidad que, a su vez, consta de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu[3]. Asimismo, en cada uno de estos resalta la importancia de la argumentación para determinar el tránsito al siguiente sub-principio, dado que en todos prima el criterio de optimización – mediante el que se busca lograr su realización en la medida de lo posible. Lo anterior, puesto que si la medida no logra satisfacer alguno de ellos de manera suficiente, fenece el test de ponderación y la medida se declara inconstitucional pues se entiende que uno de los principios constitucionales ha cedido ante el otro.

A continuación, se detallará brevemente el contenido de cada paso del test de proporcionalidad y las críticas que se evidencian en lo desarrollado por el juez Richard Concepción Carhuancho:

  1. Idoneidad o adecuación

¿La medida tiene un fin constitucionalmente legítimo?

¿Existe una relación de causalidad medio-fin entre la medida y el fin constitucional que se espera lograr?

En este primer paso se debe argumentar la constitucionalidad de la medida explicando claramente la relación medio-fin y teniendo en cuenta que realizarla va a ocasionar una afectación a otro principio o bien jurídico constitucional.

El primer paso realizado en la resolución examinada falla tanto al establecer el fin constitucionalmente legítimo que se busca alcanzar con la medida (en este caso, el allanamiento con descerraje) como al identificar una relación de causalidad entre la medida y el fin.

  1. Necesidad

¿Existe algún medio menos gravoso que sea igualmente idóneo para lograr el fin constitucionalmente legítimo?

En este segundo paso, se entiende que el examen es uno comparativo de medios a medios. De este modo, uno se debe cerciorar que el medio elegido debe ser necesario pues no existe otro que, logrando el fin en igual medida, no afecte el principio o bien jurídico constitucional contrapuesto.

El segundo paso realizado en la resolución examinada falla al no realizar una comparación de medidas para efectivamente evidenciar que la medida en cuestión es la más efectiva entre todas las opciones posibles para alcanzar el fin. Es evidente que decir “no existe otra medida menos lesiva” es insuficiente en un test en el que el peso de la argumentación es enorme.

  1. Proporcionalidad stricto sensu

¿La satisfacción del fin es mayor o igual a la afectación del principio contrapuesto?

En este tercer paso, Alexy explica que se debe tener siempre presente la siguiente premisa: “como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro”[4].

Este es, decididamente, el paso más importante, ya que si el test ha llegado a este punto se entiende que tendremos que poner en una balanza ambos principios/derechos y decidir el valor de cada uno en el caso concreto. Para ello, se debe identificar la intensidad tanto de la intervención como de la satisfacción en tres niveles: grave, medio y leve. El grado de afectación va a ser determinado en la medida en que se afecte (o no) el contenido esencial del principio o derecho. Por otro lado, el grado de satisfacción va a determinarse en la medida en que la no aplicación de la medida implique el goce del derecho.

Se entiende que este paso es el que requiere de mayor argumentación, puesto que es necesario dirimir sin lugar a dudas a favor de uno de los principios/derechos enfrentados. Sin embargo, existen casos en los cuales el grado de afectación va a ser alto de realizarse la medida pero, de no realizarse, el grado de satisfacción sería nulo. En situaciones como la descrita, nos encontramos ante uno de los llamados casos trágicos de los que hablaba Atienza, donde se debe dirimir necesariamente priorizando un derecho o principio constitucional sobre otro.

El tercer paso realizado en la resolución examinada falla al no identificar los grados de afectación y satisfacción de cada uno de los derechos contrapuestos – en realidad, ni siquiera se hizo una adecuada identificación de los principios en conflicto, como se debería hacer desde el primer paso – por lo que la afirmación de que “existe equilibrio entre sus ventajas y sus desventajas” no tiene sustento ni sentido alguno.


Escrito por Estephany Ximena León Rodríguez

Imagen obtenida de: https://bit.ly/2I7LSUd

[1] La República: https://larepublica.pe/politica/1238966-inminente-fallo-tc-fiscal-juez-urdieron-incautacion-familia-humala

[2] Guastini, Riccardo. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de estudios de políticas constitucionales, 2014, pp. 216-217.

[3] Alexy, Robert. “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 11, enero-junio 2009, pp. 8.

[4] Ídem.

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