Acerca de la función de la pena: teorías y fines

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Escrito por Anjana Meza, comisionada de Ius 360

El tener conductas tipificadas penalmente, a las cuales les sigue una consecuencia lógica y jurídica, conlleva a averiguar el porqué de la existencia de las penas. ¿Acaso estas buscan simplemente sancionar al delincuente para que las personas afectadas sientan que se “hizo justicia” o existe alguna otra razón detrás? En nuestro país, respecto de la función de la pena, nos regimos bajo la teoría dialéctica o la teoría de la unión. En los siguientes párrafos, explicaremos en qué consiste esta teoría, pero previamente presentaremos otras teorías acerca de la función de la pena.

En primer lugar, se encuentra la teoría absoluta, también llamada teoría retributiva de la pena. Esta señala que “la pena tiene la misión trascendental de realizar el valor Justicia […]. En su versión subjetivo-idealista, Kant sostiene que la ley penal es un imperativo categórico que impone la razón del sujeto individual sin atender a consideraciones de carácter utilitarista”[1].

En ese sentido, se entendería que la imposición de la pena debe ser impuesta por imperativos de la razón, aunque no tenga una utilidad o no resulte necesaria para la convivencia social. Esto puede llegar a extremos como se muestra en el extendido ejemplo de la isla propuesta por el profesor de Königsberg, en donde llega a afirmar que si la sociedad de una isla decide disolverse, debe ejecutarse hasta el último asesino que se encuentre en prisión[2]. Asimismo, otro filósofo que hace referencia a esta teoría es Hegel, quien señala que mediante la pena, se trata al delincuente como un sujeto racional y se afirma la racionalidad general del sistema jurídico[3].

En otras palabras, en esta teoría, se busca castigar al sujeto por su accionar sin entender la finalidad que puede traer ese “castigo” a la sociedad, se niega la función ideal de la pena. Esta teoría presenta un simil a “ley del Talión”: ojo por ojo, diente por diente.

Por su parte, la opinión general parte de la idea de que el Derecho penal depende de la existencia de la sociedad, por ende, debe importar la sociedad. De esa manera, la teoría de la pena absoluta, al negar la función social del Derecho, resulta rechazada por un amplio sector[4].

En segundo lugar, encontramos la teoría relativa de la pena, la cual sí reconoce que la pena debe cumplir una función social. Dentro de esta teoría, encontramos tres subgrupos.

a. Prevención general

La prevención general está destinada a toda la ciudadanía en general. Esta puede ser, por un lado, positiva cuando, a través de la pena, se genera la convicción de que el Derecho penal está ´realizando su trabajo´, en otras palabras, demuestra que está protegiendo los bienes jurídicos y que está incentivando valores éticos-sociales. Por otro lado, la prevención general puede ser negativa cuando la pena funciona como un mecanismo de intimidación para la ciudadanía. Esto con la intención de motivarla a no lesionar los bienes jurídicos.

Las críticas a esta teoría son, en el caso de la prevención general positiva, que se imponen valores éticos-sociales, es decir, se atentaría contra la libertad y autonomía de las personas[5] y, en el caso de la prevención general negativa, resultaría complicado identificar en qué medida se logró intimidar a los ciudadanos, quienes no siempre realizan una evaluación de costes y beneficios respecto de su actuación.

b. Prevención especial

Esta teoría pretende darle a la pena un efecto motivatorio que influya en la persona que cometió el delito para que no vuelva a reincidir. Una de las críticas a esta teoría es que, de alguna manera, la culminación de la pena está condicionada a si el delincuente se convence de nunca más volver a delinquir o si logra reinsertarse a la sociedad[6]. Esto estaría en el ámbito de la subjetividad, el cual resulta muy difícil analizar.

c. Teoría dialéctica

Esta teoría también se denomina ´teoría de la unión´ y tal como su mismo nombre lo señala, mediante esta se realiza una mezcla entre la teoría absoluta y las derivativas de la teoría relativa. Su principal representante es Roxin, quien se encarga de precisar la función que cumple la pena en cada momento de su existencia: la conminación de la pena, su aplicación judicial y la ejecución de la pena[7]. En el caso de la conminación (el momento de la elaboración de la norma penal), se estaría aplicando la función preventiva general de la pena, ya que se informa a la ciudadanía de la sanción penal que acaerrería la vulneración de los bienes jurídicos. En el momento de la aplicación judicial, estaría también presente la teoría preventiva general positiva y especial, ya que, por un lado, el Estado reafirma su rol sancionador en pro de la protección de bienes jurídicos y, por otro lado, busca desincentivar al delincuente de la posibilidad de delinquir. Al mismo tiempo, también estaría presente la teoría retributiva, pero aplicada de manera proporcional, pues la sanción penal estará en concordancia con el grado de culpabilidad de la persona. En el momento de la ejecución penal, se señala que se debe perseguir el fin resocializador. Esto considerando que la pena no debe implicar una afección al libre desarrollo de la personalidad, dado que nuestro sistema resulta ser teóricamente humano y motivador. Por un lado, resulta ser humano porque parte de la idea de que las personas han cometido un error y pueden enmendarlos. Por otro lado, resulta ser motivador porque, para poder rehabilitarse, el Estado está obligado a elaborar políticas como conceder rebajas a las penas. Este resulta ser el mecanismo por excelencia para rehabilitar y estimular el cambio.

Esta es justamente la teoría que adopta nuestro país, según el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal y según el artículo 139 de la Constitución. En ese sentido, la finalidad de la pena sería lograr la reinserción de la persona que cometió el delito, ya que no se busca su separación definitiva de la sociedad.

¿Realmente la teoría dialéctica tiene vigencia en la práctica?

Analizando los últimos casos en la situación peruana, podríamos señalar que aquella teoría no está del todo internalizada en nuestro país, ya que la situación carcelaria no resulta óptima a causa de los diversos problemas como el hacinamiento o el trato penitenciario. Un caso interesante para analizar sería el de la cárcel de Challapalca. Esta, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos constituiría un castigo doble para la persona que está cumpliendo sentencia, un castigo para los familiares y para los trabajadores del sector penitenciario, dada la lejanía y las condiciones climáticas que atentarían contra la salud de aquellas personas[8].

No obstante, también está presente el hecho de que las personas que purgan condena en aquella cárcel cometieron delitos muy graves y muchos de ellos son reincidentes. ¿Acaso existe un alto grado de peligrosidad de aquellas personas como para mantenerlas alejadas de las ciudades? ¿La ejecución de la pena resulta concordante con la finalidad resocializadora que se persigue? Estas mismas preguntas también se podrían realizar en el caso de las penas de cadena perpetua, las cuales condenan de manera indefinida a la persona, ¿existe una función resocializadora en aquella pena?

Todas estas interrogantes deben ser previamente respondidas y analizadas por los operadores jurídicos y de la penitenciaría, ya que ellos son los que, primero, elaboran la norma penal, tipifican la conducta y señalan una sanción; segundo, aplican la norma en un caso específico; y, tercero, supervisan su ejecución.


[1] GARCÍA, Percy

2008 Acerca de la función de la pena. Lima: Universidad de Piura, p. 2.

[2] KANT, Immanuel

1785 Fundamentaación de la metafísica de las costumbres. Alemania, p. 49

[3] GARCÍA, Percy, op. Cit. P. 3

[4] Ibídem

[5] MEINI, Iván

2013 La pena: función y presupuestos. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Derecho PUCP. p. 71

[6] GARCÍA, Percy, op.cit. p. 7

[7] Ibídem

[8] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

2002 Informe especial sobre la situación de los derechos humanos en la cárcel de Challapalca, departamento de Tacna, república del Perú. Washington.

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