El campo de acción del abogado regulatorio | Erick E. Vargas y Paulalucia Salinas

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Escrito por Erick E. Vargas Guevara[1] y Paulalucia Salinas Baldoceda[2]

I. Planteamiento

“Intervalo de punta”, “POC”, “cargo de interconexión”, términos que no suenan muy jurídicos, son pan de cada día de los abogados o estudiantes que se han especializado en Derecho administrativo económico o regulación de servicios públicos[3], una subárea del derecho administrativo que estudia la intervención del Estado en la economía. Esto incluso puede hacer que algunos consideren a los abogados regulatorios como “los técnicos”.

Pero, la mayoría de veces, uno solo los aprende —y, más importante aún, los maneja— con la práctica. Y es que cuando uno inicia sus prácticas o empieza a trabajar en “Derecho regulatorio” (llamémoslo así para simplificar, aunque no sea el término más adecuado), uno se encuentra con que no hay un manual que te explique conceptos que pertenecientes a otras disciplinas como las ciencias económicas o la ingeniería.

Ahora bien, ¿saber Derecho regulatorio se basa en conocer el significado de estos términos? ¿Qué se debe estudiar para saber “Derecho regulatorio”? ¿Es necesario entender de economía e ingeniería? Justamente, escribimos estas líneas para responder a estas preguntas, que podrían surgir en alguien que se aproxima por primera vez a la regulación. Desde ya, podemos adelantarnos diciendo que los conocimientos que debe tener el abogado regulatorio son tan jurídicos como los de cualquier otro abogado o abogada (penalista, laboralista, civilista, etcétera) y que no es necesario que estudie a profundidad sobre economía e ingeniería. Como contrapartida, un abogado tampoco podría pretender saber de estas ciencias sin haberlas seguido como carreras profesionales.

Cabe hacer la salvedad de que con este artículo no buscamos descubrir nada nuevo o analizar la bibliografía citada, sino únicamente guiar en el camino de quienes estén empezando a “ver” temas regulatorios. Asimismo, solo detallaremos qué conocimientos se exigen de un abogado regulatorio que no se exigirían en otras subáreas del Derecho y no nos detendremos, por ello, en el hecho que es obvio que este también debe tener ética, habilidades comunicativas orales y escritas, etcétera, así como cualquier otro abogado.

II. El abogado regulatorio debe dominar la teoría de la regulación

Pero ¿qué se entiende por “teoría de la regulación”? Este término ha sido harto estudiado y objeto de innumerables tratados y artículos, escritos por especialistas en la materia. Por ello, acá únicamente buscamos ubicar en qué parte del gran mapa del conocimiento humano se encuentra esta teoría. Así, diferenciaremos —únicamente para fines didácticos, pues en realidad ambas se encuentran íntimamente entrelazadas— entre la teoría jurídica de la regulación y la teoría económica de la regulación.

En primer lugar, la teoría económica de la regulación estudia conceptos como el de (1) competencia perfecta y sus supuestos, (2) los modelos de competencia imperfecta, (3) las fallas de mercado —asimetría de la información (selección adversa y riesgo moral), poder de mercado, monopolios, externalidades, bienes públicos (en el sentido económico), etcétera—, (4) formas de intervención del Estado, (5) soluciones de primer y segundo mejor, (6) subaditividad de la función de costos, (7) mecanismos de regulación (por tasa de retorno, por precios tope, por comparación, por empresa modelo eficiente, etcétera), (9) diseño tarifario, (10) fallas de la regulación, etcétera.

Esta teoría se ha ido construyendo con el paso de los años, sobre los cimientos de autores como Stigler (1971), Posner (1974), Peltzman (1976) y Becker (1983). Sobre este tópico también tratan las obras de Train (1991), Viscusi, Vernon y Harrington (1995) y Laffont (2005), entre otros. En el Perú, donde esta teoría ha calado profundamente para el diseño de políticas públicas, institucionales y regulatorias, han escrito al respecto Dammert, Molinelli y Carbajal (2013), Roxana Barrantes (2019), entre otros.

Por otro lado, la teoría jurídica de la regulación estudia tópicos pertenecientes al Derecho público, constitucional y administrativo, tales como (1) la constitución económica, (2) la intervención del Estado en la economía y su poder de policía, (3) el concepto de servicios públicos, (4) el cambio de paradigma jurídico del Estado, de prestador a regulador y garante de servicios públicos, (5) los límites de las decisiones regulatorias, (6) las entidades que pueden ejercer la función regulatoria, (7) los bienes (en el sentido jurídico) objeto de la regulación, (8) el análisis de impacto regulatorio (9) los controles de la actividad regulatoria, (10) la aplicación de la teoría de la pirámide regulatoria frente a infracciones, (11) teoría de la concesión, etcétera.

Al respecto, son fundamentales los títulos de, entre otros, Ariño (2003), Cosculluela y López (2007), De la Cruz Ferrer (2008), Muñoz Machado (2012), Sacristán (2015), Del Guayo (2017), Rivero Ortega (2018), Luis Ferney Moreno (2019) y Laguna de Paz (2019). En el Perú, resaltan los trabajos de Huapaya (2010) y Kresalja y Ochoa (2012 y 2017). Cabe también señalar que hay abogados anglosajones que han escrito sobre regulation, como concepto jurídico-económico propio de su tradición jurídica, como Ogus (2004) y Baldwin (2012), junto con profesionales de otras áreas (como Cave y Lodge)

Todos los títulos mencionados se encuentran referidos en la bibliografía al final de esta nota, para que el lector pueda consultarlos.

III. ¿Qué se espera de un abogado regulatorio?

Como hemos señalado previamente, desde el inicio de sus prácticas y durante el ejercicio de la profesión, el abogado regulatorio forzosamente se verá rodeado de términos y conceptos propios de la teoría jurídica de la regulación, así como de otros pertenecientes a la teoría económica de la regulación.

A decir verdad, ambas —teorías jurídica y económica— se encuentran tan íntimamente ligadas que un abogado con mucha experiencia y pericia en regulación podría dominar la teoría económica, así como lo podría hacer un especialista en políticas públicas o un ingeniero (como algunos de los citados en la bibliografía). En ello reside la riqueza de la regulación como campo de estudio.

No obstante, lo primero y básico que debe conocer un abogado que se inicia en regulación es la teoría jurídica; es decir, ya será su decisión —bienvenida sea si es así— si desea expandir sus conocimientos al punto de dominar la teoría económica o estudiar economía, pero no se le puede exigir eso, así como tampoco se le podría exigir a un tributarista que sea un contador o a un laboralista que tenga un MBA en gestión de recursos humanos.

En términos generales y para simplificar —recordemos que pretendemos que este artículo sea una guía—, podemos decir que mientras que la teoría económica de la regulación es objeto de estudio de los profesionales de las ciencias económicas, la teoría jurídica de la regulación pertenece al campo de acción de los abogados regulatorios. Ante dicho contexto, corresponde preguntarse, entonces, ¿qué se le puede exigir un abogado o abogada que se desenvuelve en el “Derecho regulatorio”? Consideramos que la respuesta a dicha interrogante se divide en las siguientes dos premisas:

    1. Que domine la teoría jurídica de la regulación, lo que no solo se reduce a un conocimiento pleno de los conceptos propios de esta teoría, sino que también exige conocer la normativa correspondiente al sector regulado en el que se desempeña (electricidad, telecomunicaciones, saneamiento, hidrocarburos, etcétera) y los precedentes y pronunciamientos administrativos de las entidades públicas que interpretan la regulación (ministerios, organismos reguladores, etcétera).

Cabe resaltar que la comprensión simultánea de ambos —teoría y fuentes sectoriales—permitirá que el desenvolvimiento del abogado o abogada se encuentre dentro del marco de la legalidad y guarde correspondencia con los tópicos jurídicos antes reseñados.

    1. Que tenga conocimientos muy básicos y superficiales de la teoría económica de la regulación, lo que implica que el abogado o abogada regulatoria no necesita ser un experto en el manejo y entendimiento de los conceptos económicos. No es función de este desempeñar el papel de un economista. Lo que sí es necesario es que posea un conocimiento elemental de los conceptos económicos propios del sector regulado en el que se desempeña, los que irá perfeccionando con el propio ejercicio de la profesión.

IV. Recomendaciones finales

Para poder ejercer en “Derecho regulatorio”, el abogado o estudiante de Derecho debe, en primer lugar, tener una sólida formación en Derecho administrativo —con un adecuado conocimiento de las funciones administrativas, el procedimiento administrativo, acto administrativo, etcétera—. En segundo lugar, deberá conocer a profundidad los tópicos de la teoría jurídica de la regulación, brevemente reseñados. En tercer lugar, deberá, evidentemente, tener un adecuado manejo de la normativa del sector en la que se desempeñe (saneamiento, electricidad, gas natural, telecomunicaciones o infraestructura de transporte de uso público) y de las decisiones que hayan dictado los respectivos organismos a cargo de su regulación.

Así, no se puede exigir a un abogado que conozca o maneje los temas propios de la teoría económica de la regulación. No obstante, sí es recomendable que conozca, solo a un nivel muy básico y conceptual, ciertos términos recurrentes, como el de monopolio natural y fallas del mercado. Finalmente, y volviendo a la pregunta del inicio, no es necesario que el abogado o estudiante sepa desde el inicio lo que significan términos como “POC”, pues la “jerga” del sector se aprende con el tiempo. Por cierto, significa “puesta en operación comercial”.

Referencias

Ariño, G. (2003). “Principios de Derecho público económico. Modelo de Estado, gestión pública, regulación económica”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Baldwin, Robert; Cave, Martin y Lodge, Martin (2012). “Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice”. Segunda edición. Oxford: Oxford University Press.

Barrantes, R. (2019). “Material de Enseñanza N° 4 – Teoría de la regulación”. Lima: Departamento de Economía de la PUCP. Recuperado a partir de http://files.pucp.edu.pe/departamento/economia/ME004.pdf

Becker, G. (1983). “A Theory of Competition Among Pressure Groups for Political Influence”. En: The Quarterly Journal of Economics. Vol. 98, Num. 3. pp. 371-400. Oxford University Press. DOI: 10.2307/1886017

Cosculluela, L. y López, M. (2007). “Derecho Público Económico”. Madrid: Iustel.

Dammert, A., Molinelli, F. y Carbajal, M. (2013). “Teoría de la Regulación Económica”. Lima: Fondo Editorial de la USMP.

De la Cruz Ferrer, Juan (2008). “Teoría de la regulación y Derecho público”. En: Zegarra Valdivia, Diego (Ed.). Regulación, instituciones y competencia en sectores estratégicos (pp. 75-161). Lima: Grijley.

Del Guayo, I. (2017). «Regulación». Madrid: Marcial Pons.

Huapaya, R. (2010). “Algunos apuntes sobre las relaciones entre el derecho administrativo económico y el concepto anglosajón de la “Regulación””. En: Revista IUS ET VERITAS (40), pp. 302-344. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12157

Kresalja, B. y Ochoa, C. (2017). “Derecho constitucional económico. Colección “Lo Esencial del Derecho” N° 8”. Primera reimpresión. Lima: Fondo editorial de la PUCP.

Kresalja, B. y Ochoa, C. (2012). “El régimen económico de la Constitución de 1993”. Lima: Fondo editorial de la PUCP.

Laffont, J. (2005). “Regulation and Development”. Cambridge: Cambridge University Press.

Laguna de Paz, J. (2019). «Derecho Administrativo Económico”. Segunda edición. Madrid: Thomson-Civitas.

Moreno Castillo, Luis Ferney (2019). “Teoría de la regulación. Hacia un derecho administrativo de la regulación”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Muñoz Machado, S. (2009). “Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica”. En: Muñoz Machado, S. y Esteve Pardo, J. (Dir.). “Derecho de la Regulación Económica. Volumen I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación”. Madrid: Iustel. Pp.15-243.

Ogus, A. (2004). “Regulation. Legal Form and Economic Theory. Oxford: Oxford – Portland Oregon.

Peltzman, S. (1976). “Toward a More General Theory of Regulation”. En: The Journal of Law & Economics. Vol. 19, Num. 2, Conference on the Economics of Politics and Regulation.  The University of Chicago Press. pp. 211-240.

Rivero Ortega, R. (2018). «Derecho Administrativo Económico». Sexta edición. Madrid: Marcial Pons.

Posner, R. (1974). “Theories of Economic Regulation”. En: The Bell Journal of Economics and Management Science. Vol. 5, Num. 2. pp. 335-358. DOI: 10.2307/3003113.

Sacristán, E. (2015). “Teoría de la regulación (en especial, acerca de los fundamentos de la regulación)”. En: Revista de la Facultad de Derecho PUCP (72). pp. 77-104. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/14849/15391

Stigler, G. (1971). “The Theory of Economic Regulation”. En: The Bell Journal of Economics and Management Science. Vol. 2, Num. 1. pp. 3-21. DOI: 10.2307/3003160.

Train, K. (1991). Optimal Regulation. The Economic Theory of Natural Monopoly. Massachusetts: Massachusetts Institute of Technology.

Viscusi, W., Vernon, J. y Harrington, J. (1995). “Economics of regulation and antitrust”. Segunda edición. Massachusetts: Massachusetts Institute of Technology.


*Imagen obtenida de https://cutt.ly/LoSHppM

[1]    Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Predocente (Jefe de práctica) de “Introducción a las ciencias jurídicas” en la Facultad de Derecho de la PUCP, donde ha sido adjunto de docencia del área de Derecho administrativo. Asociado de Quiñones Alayza Abogados, estudio especializado en regulación de servicios públicos y arbitraje regulatorio. Código ORCID: 0000-0002-6722-7651. Contacto: evargasg@pucp.edu.pe

[2]    Estudiante del sexto año de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro principal del Taller de Investigación en Derecho Administrativo – TIDA de la UNMSM. Contacto: salinas031297@gmail.com

[3]     Sobre la relación entre ambos conceptos, véase Huapaya, R. (2010). “Algunos apuntes sobre las relaciones entre el derecho administrativo económico y el concepto anglosajón de la “Regulación””. En: Revista IUS ET VERITAS (40), pp. 302-344. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12157

2 COMENTARIOS

  1. Hola, me parece importante mencionar dos puntos:
    El primero que, adicionalmente al requisito de conocer de temas economicos, el abogado regulatorio debe conocer aspectos de las ingenierias del sector al cual pretende intervenir. el razonamiento es simple, las actividades regulatorias suelen estar relacionadas al empleo de las ciencias de ingenieria, cada cual segun el sector y no podriamos posible emitir opinion si no concemos los aspectos de ingenieria tambien.
    El segundo es el nivel de conocimiento requerido para emitir opinion legal en los temas regulatorios que mencionan, en este caso involucran temas de economia y de ingenieria. En mi opinion el nivel no puede ser el minimo indispensable, sino por el contrario, el mayor nivel posible para asegurar un adecuado ejercicio profesional del derecho. este aspecto suele ser utilizado mucho por los profesionales de economia e ingenieria, que tienen que aprender tambien de temas legales.
    Saludos

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