Escrito por Mitchell Cacho Mondoñedo (*)
En el presente artículo, se plantea resolver algunas inquietudes sobre la negociación colectiva, lo cual nos permitirá aprender un poco más sobre algunas de las particularidades del tema. Esto se desarrollará en base a preguntas propuestas por la Asociación IUS ET VERITAS.
Adicionalmente, se brindarán algunos comentarios aplicables a situaciones donde las empresas no cuentan con mayorías sindicales, es decir, cuando estamos ante sindicatos minoritarios.
- ¿Por qué se forma un sindicato?
Considero importante partir desde la premisa que las relaciones humanas no son perfectas. En lo particular, siempre pongo un ejemplo entre el entorno familiar y el entorno laboral, ya que, a pesar de las diferencias, en la práctica tienen una similitud, y es precisamente los conflictos y/o problemas de las relaciones humanas.
En ese sentido, es innegable que en el entorno familiar existan conflictos, a pesar de que son las personas que están de manera incondicional en todas las etapas de tu vida, formándote, viéndote crecer y compartiendo momentos en familia.
Ahora bien, si esto lo llevamos al ámbito laboral, teniendo en cuenta que es el entorno en el que pasamos la mayor cantidad de horas del día, inclusive más que en nuestros propios hogares, es totalmente previsible que también surgirán conflictos. En este contexto, la gran diferencia es que existe una relación de subordinación entre el empleador y el trabajador, donde muchas veces la discusión surge en torno al reclamo de derechos laborales y/o condiciones de trabajo.
Dicho esto, es evidente que los conflictos no son ajenos a este escenario laboral, y precisamente cuando se generan los conflictos es cuando se activa la posibilidad de que los trabajadores puedan ejercer el derecho a la sindicación, reconocido por el Estado con la finalidad de proteger y defender derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de los miembros del sindicato.
En ese sentido, podemos decir que, lo más probable, es que la formación de un sindicato se origine producto de una mala gestión de asuntos laborales dentro de una empresa; por ejemplo, al no contar con buenos líderes, al tener problemas de comunicación de políticas que generen confusión interna, o inclusive por temas de sobrecarga laboral, accidentes de trabajo, u otra infinidad de posibilidades.
- ¿Cómo se forman los sindicatos?
Para la constitución de un sindicato se requiere cumplir con ciertos requisitos, como, por ejemplo, un mínimo de trabajadores afiliados. Sin embargo, el mínimo de afiliados no siempre es el mismo, ya que dependiendo del tipo de sindicato (empresa, actividad o gremio) el requisito mínimo de afiliados varía.
En ese sentido, de acuerdo con lo establecido por el Decreto Supremo N° 010-2003-TR, para la constitución de un sindicato y para que este subsista, deberá de contar con un mínimo de 20 trabajadores afiliados en caso conformen un sindicato de empresa, y respecto de los sindicatos de otra naturaleza (actividad o gremio) el mínimo de afiliados será de 50 trabajadores.
Dicho esto, cabe precisar que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, el personal de dirección y/o confianza solo puede afiliarse al sindicato si el propio estatuto lo permite, de lo contrario no sería posible.
Ahora bien, es oportuno recordar que la afiliación a una organización sindical es totalmente libre y voluntaria; y en caso el trabajador haya decidido afiliarse, siempre tendrá la posibilidad de desafiliarse en el momento que mejor considere, no siendo posible condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación al sindicato. Así como tampoco se puede obligar a que este forme parte de uno.
En esa misma línea, en caso de que la desafiliación suceda, el trabajador deberá cumplir con el pago de las cuotas vencidas, así como también deberá de rendir cuentas en caso haya manejado fondos sindicales.
Finalmente, considero relevante mencionar que la desafiliación tiene dos particularidades: i) surtirá efectos desde el momento de la presentación, sin necesidad de obtener aceptación alguna, ii) deberá ser comunicada al empleador dentro de los cinco (5) días hábiles de formulada.
- ¿Quiénes participan de una negociación colectiva?
Debemos recordar que en una negociación colectiva participan dos actores: por un lado, i) los empleadores o sus organizaciones, y por el otro, ii) las organizaciones de trabajadores.
En ese sentido, conforme lo establece el propio Decreto Supremo N° 010-2003-TR, respecto del lado de los trabajadores, la representación será de la siguiente manera:
- En las convenciones colectivas de empresa, el sindicato respectivo o, a falta de este, los representantes expresamente elegidos por la mayoría absoluta de trabajadores.
- En las convenciones por rama de actividad o gremio, la organización sindical o conjunto la rama o gremio correspondiente.
Cabe precisar que, la representación de los trabajadores en todo ámbito de negociación estará a cargo de una comisión constituida por no menos de tres (3) ni más de doce (12) miembros plenos, cuyo número se regulará en atención al ámbito de aplicación de la convención y en proporción al número de trabajadores comprendidos.
Ahora, respecto de la parte empleadora, la representación de los empleadores estará a cargo de la siguiente manera:
- En caso se formule una convención a nivel de empresa o en un ámbito inferior, el empresario se representará a sí mismo o por las personas que él designe.
- En caso las convenciones sean por rama de actividad o gremio, la representación estará a cargo de la organización representativa de los empleadores en la respectiva actividad económica y, de no existir esta, de los representantes de los empleadores comprendidos.
Dicho esto, es importante precisar que bajo ningún supuesto es posible que la comisión designada por los empleadores supere en número a la que corresponde a los trabajadores, de hecho, lo establece el propio artículo 48 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR.
Ahora bien, ¿a quiénes representarán los sindicatos en la negociación? ¿solo a sus afiliados? Respondiendo a la interrogante, considero que teniendo en cuenta que las organizaciones sindicales son el eje de toda negociación colectiva, es oportuno recordar que la participación en una negociación colectiva, dependiendo del caso, podrá ser a través de dos tipos de sindicatos: i) mayoritarios, y ii) minoritarios.
Respecto de los sindicatos mayoritarios, estos son identificados por afiliar a la mayoría absoluta de los trabajadores, así como también por asumir la representación total de los trabajadores a pesar de que en la práctica no todos se encuentran afiliados a la organización sindical.
Por otro lado, con relación a los sindicatos minoritarios, estos solo representan a sus afiliados, sin embargo, tienen la posibilidad de que en caso existan varios sindicatos minoritarios, puedan agruparse y participar como un solo grupo siempre que represente la mayoría absoluta.
- ¿Qué es una comisión negociadora? ¿Quiénes la componen?
La comisión negociadora es el órgano de negociación y de adopción de los convenios colectivos, donde precisamente las partes, a través de los representantes, negocian y acuerdan los términos y alcances del convenio.
Es oportuno señalar que, la composición de la comisión negociadora se rige bajo los alcances del artículo 47 y 48 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, el cual expresamente establece los requisitos de representación tanto de los trabajadores como de los empleadores. Dicho sea de paso, estos artículos han sido desarrollados en la pregunta anterior.
Ahora bien, teniendo en cuenta que son los representantes de la empresa y del sindicato quienes forman parte de la comisión negociadora, consideramos importante y necesario que siempre establezcan expresamente cuales son las facultades de participación, ya que la celebración de un convenio colectivo generará efectos e impacto tanto en la empresa como en los afiliados al sindicato, e inclusive de ser el caso, si nos encontramos ante a un sindicato mayoritario, los efectos alcanzarían a todos los trabajadores así no se encuentren afiliados.
Además, se deberá de tener en cuenta que, una vez suscrito el convenio colectivo, no existirá la posibilidad de solicitar la nulidad del convenio por un supuesto exceso de facultades.
- ¿Qué pasa si no existe un sindicato con mayoría sindical? ¿Qué alternativas existen para el caso de que en una empresa existan solo sindicatos minoritarios?
Es importante tener presente que no existe controversia alguna respecto de aquellos casos donde las empresas/empleadores no cuenten con sindicatos mayoritarios.
Ahora bien, conforme lo hemos venido señalando anteriormente, un sindicato minoritario solo representa a sus afiliados, razón por la cual los beneficios de su convenio colectivo solo beneficiarían a estos. Ante lo cual surge una inquietud, ¿esto quiere decir que los trabajadores no afiliados al sindicato no podrían acceder a los beneficios del convenio colectivo en ningún caso? De ser afirmativa la respuesta, ¿Cómo podría una empresa mejorar las condiciones remunerativas del personal no afiliado?
Esto precisamente es un tema abordado por la Corte Suprema de Justicia de la República (en adelante, “Corte Suprema”) y por el Tribunal de Fiscalización Laboral (en adelante, “TFL”) quien contradice la posición de la Corte Suprema desarrollada en el VIII Pleno Jurisdiccional Supremo.
Dicho esto, es oportuno recordar que a la fecha no existe ningún dispositivo Constitucional que habilite expresamente a los empleadores la posibilidad de extender los beneficios de un convenio minoritario, razón por la cual, el criterio para restringir o permitir esta práctica ha sido desarrollado a través de la cambiante jurisprudencia de la Corte Suprema. Sin embargo, resaltamos que, el criterio imperante más reciente en la Corte Suprema es que la extensión unilateral será válida siempre que sea más favorable para los trabajadores.
En esa línea, mediante el VIII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, publicado el 5 de octubre de 2019, los jueces supremos integrantes de la Primera y Segunda Sala de Derecho Constitucional Social Transitoria de la Corte Suprema acordaron, por unanimidad, lo siguiente:
“No se puede extender los efectos del convenio colectivo suscrito por un sindicato minoritario a aquellos trabajadores que no están afiliados al mismo o que no estén sindicalizados, salvo que el propio convenio, por acuerdo entre las partes, señale lo contrario en forma expresa o el empleador decida unilateralmente extender los efectos del convenio colectivo a los demás trabajadores; siempre y cuando se refieran solamente a beneficios laborales más favorables al trabajador” (énfasis nuestro).
Sin embargo, en sede administrativa laboral se vienen emitiendo pronunciamientos contradictorios. El TFL ha señalado lo siguiente:
“(…) es válido que los empleadores extiendan los efectos de los convenios colectivos minoritarios a trabajadores no sindicalizados en pro de su libertad sindical negativa, con el fin de acceder a mejoras remunerativas”. (énfasis nuestro).
En ese sentido, es preciso señalar que el TFL otorga la posibilidad de extender los efectos del convenio colectivo minoritario, siempre y cuando se traten de beneficios que puedan ser susceptibles de aplicación universal, más no aquellos que están fundados en la condición de afiliados a una organización sindical.
Con lo cual, habiendo hecho un breve resumen del tema en controversia, proponemos algunas alternativas que pueden ser utilizadas por empresas que solo cuentan con sindicatos minoritarios:
i) Extensión de los efectos del convenio colectivo pactado expresamente con el sindicato minoritario: En este caso deberá existir un pacto expreso entre el empleador y el sindicato minoritario acordando que los beneficios también puedan ser aplicados a los no sindicalizados.
ii)Extensión unilateral de los beneficios del convenio colectivo minoritario: Esta medida consiste en otorgar unilateralmente los mismos beneficios tanto a los trabajadores afiliados como a los no afiliados. Cabe precisar que, esta medida podría ser aplicada a través de regulación interna, aceptada por los trabajadores no sindicalizados con la finalidad de evitar que se genere una costumbre laboral o contingencias por criterios jurisprudenciales distintos en un futuro.
iii)Otorgamiento de beneficios regulados mediante una política aplicable únicamente a trabajadores no afiliados: Bajo esta política el empleador establece la entrega de conceptos remunerativos u otros beneficios equivalentes a los negociados por convenio colectivo con el sindicato minoritario, argumentando el respeto al principio de igualdad a favor de los trabajadores no afiliados.
En este contexto, es conocido que, a lo largo del tiempo, las empresas han venido adoptando ciertas alternativas para extender los beneficios y/o efectos del convenio colectivo suscrito con el sindicato minoritario; sin embargo, a la fecha, aún no existe un criterio consolidado o en todo caso uniforme.
En ese sentido, en caso las empresas decidan aplicar las alternativas propuestas anteriormente, deberán de tener presente que, en la práctica podrán originarse demandas laborales en las que se pretendan dejar sin efecto las medidas aplicadas, así como también la imposición de multas por parte de SUNAFIL por estimar el otorgamiento de beneficios como una medida que afecta la libertad sindical.
Finalmente, considero que estas prácticas no son antisindicales por sí mismas, ya que su aplicación razonable permite que la estructura remunerativa de la empresa se practique en condiciones similares para trabajadores sindicalizados y no sindicalizados. Sin embargo, esta aplicación razonable debería contemplar que por su naturaleza existen beneficios cuya extensión podría ser cuestionable sin el consenso sindical, como por ejemplo el bono por cierre de pliego.
Sobre el autor (*):Mitchell Cacho Mondoñedo es bachiller por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC. Viene desarrollándose en el Estudio Vinatea & Toyama desde el 2020, donde actualmente se desempeña como Abogado Asociado, viendo temas laborales de consultoría y brindando asesoría legal para la gestión de las relaciones laborales individuales y colectivas en diversos sectores.
Referencias:
-Decreto Supremo N° 010-2003-TR
-VIII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional