La sentencia recientemente emitida por la Corte Suprema de los Estados Unidos relativa a la denominada Ley Doma (Defense on Marriage Act)[1], ha reabierto un debate que en muchos de nuestros países sigue vigente: ¿es constitucional que las parejas homosexuales puedan contraer matrimonio, a la luz de lo que señalan los tratados de derechos humanos y los derechos constitucionales fundamentales de cada uno de estos países? Esta pregunta puede ser respondida de dos formas: la primera, que no es constitucional, debido, precisamente, a que nuestras constituciones no contemplan expresamente este derecho, es más, como ocurre, por ejemplo, en el Perú lo niegan al establecer que el matrimonio únicamente consiste en la unión entre varón y mujer. La segunda, que sí es constitucional, según lo que señalan los tratados internacionales sobre la materia que indican que el derecho a la igualdad es un derecho humano de la mayor importancia y que no puede ser soslayado, bajo ninguna circunstancia, por el Estado, además de por lo sostenido por nuestras propias constituciones que en materia de derechos fundamentales suelen ser bastante generosas[2].
Ahora bien, y asumiendo, en efecto, que la Constitución no establece expresamente que una pareja homosexual puede contraer matrimonio, ¿significa ello, entonces, que este tipo de uniones están prohibidas? Desde mi punto de vista no, y diré porqué. Para empezar, si bien es cierto que la Constitución, y estoy pensando ahora en una Constitución como la del Perú, no se pronuncia expresamente a favor del matrimonio entre parejas del mismo sexo, tampoco lo hace en sentido contrario, es decir, no lo prohíbe. Asimismo, cuando el Estado limita derechos está obligado a explicitar las razones por las cuales lo hace, siendo irrelevantes para este fin argumentos del tipo: es que así lo resolvió el legislador, o la Constitución es muy clara en esto, etc., que remiten a meros argumentos de autoridad, sin tomar en cuenta los principios y valores constitucionales que informan el sistema jurídico. En otras palabras, el Estado debe contar con buenas razones para justificar una limitación tal, de lo contrario se presume que es invalida. Así funciona en el caso de todos los derechos, no veo porque en el caso del matrimonio entre parejas del mismo sexo tendría que ser distinto.
Los argumentos avanzados por quienes se oponen al matrimonio homosexual en nuestro país han sido los siguientes: la Constitución consagra el matrimonio entre varón y mujer (lo cual, como ya vimos, no es razón suficiente para derivar de ello la prohibición del matrimonio homosexual); la finalidad del matrimonio es la procreación (lo cual tampoco es cierto ya que si lo fuera, entonces, las parejas heterosexuales que bilógicamente no pueden concebir tampoco podrían casarse, del mismo modo que las parejas que voluntariamente han decidido no tener hijos); y, finalmente, que el matrimonio entre parejas del mismo sexo atenta contra la institución de la familia (este argumento es de lejos el más débil, pues se inscribe en una lógica conservadora y arbitraria, que no acepta modelos de familia distintos al tradicional, lo cual, además, es compatible con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en una sentencia reciente[3]).
En suma, la única forma de sostener válidamente que el matrimonio entre parejas del mismo sexo es inconstitucional es aportando razones que así lo demuestren. No basta con recurrir al prejuicio o a argumentos de autoridad. Es necesario, sobre todo, aportar razones plausibles constitucionalmente. El problema es que quienes se oponen al matrimonio entre parejas del mismo sexo no las tienen, y son ellos, y no quienes defienden esta clase de unión quienes tienen la carga de la prueba[4]. Si no lo hacen, entonces, deberíamos concluir que su prohibición, por lo menos, en lo que respecta a nuestro país, es arbitraria e invalida.
[1]Aquí una crónica excelente sobre lo que decidió la Corte a cargo de una de las constitucionalistas y ensayistas más brillantes y destacadas de América Latina: Geraldine Gonzales de la Vega: http://www.animalpolitico.com/blogueros-treinta-y-siete-grados/2013/06/27/matrimonio-igualitario-que-decidio-la-corte-suprema-de-los-estados-unidos/#axzz2Xc2C1ZDx
[2]Sobre este punto el destacado constitucionalista argentino, Roberto Gargarella, ha escrito un notable ensayo: http://www.mediafire.com/download/ldbexad8k1s2fs7/calbsem2011.pdf
[3]http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/09332-2006-AA.html
[4]A esto se le denomina en la doctrina contemporánea escrutinio estricto de razonabilidad, y ha sido desarrollado, además de por la Corte Suprema de los Estados Unidos en reiteradísima jurisprudencia, por nuestro Tribunal Constitucional a través de su adaptación criolla: el examen de proporcionalidad.
