(*) Escrito por Jennifer Seguil Muñoz
Introducción
Toyama (2019) menciona “La inteligencia de datos es muy útil, pero los recursos de las empresas no pueden agotarse en este tipo de herramientas” (párr.1). En el 2014, la empresa Amazon empezó a usar programas informáticos de forma experimental para buscar a trabajadores que encajaran con sus necesidades. Sin embargo, los resultados no fueron los esperados por lo que la compañía tuvo que abandonar el proyecto ¿Qué fue lo que ocurrió? Pues, el algoritmo interpretó de forma errada los datos de los postulantes; así, al ser la mayor parte de los empleados de Amazon del sexo masculino, el programa llegó a la conclusión de que lo mejor era contratar varones, eliminando de la selección a las candidatas mujeres sin un criterio justificado que ampare dicha desigualdad.
En efecto, es posible que, en el contexto actual, situaciones como las de Amazon sean más comunes de lo que parece. Y es que, el uso de las tecnologías en el ámbito laboral cada vez es más frecuente, debido a que el mundo se encuentra en un constante avance para cumplir con las expectativas empresariales, maximizando la eficacia y minimizando la economía de las empresas de tal forma que se simplifiquen, aceleren y automaticen los procesos de selección. No obstante, podemos hallar casos como el descrito en el párrafo anterior en los que los derechos de igualdad son vulnerados; por ello, es importante determinar hasta qué punto el uso de las TICs e inteligencia artificial (IA) pueden afectar los derechos fundamentales, para responder adecuadamente a la nueva “economía digital”.
Algoritmos y su relación con el derecho laboral
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2014), un algoritmo es “un conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema”. En la era actual, dicho concepto se ha convertido en un instrumento que toma decisiones en reemplazo del ser humano, en base a reglas y análisis de variables para seleccionar una de ellas; así, no es una novedad que este elemento de la actualidad intervenga en el ámbito laboral desde los procesos de selección de trabajadores hasta las formas de control y supervisión dentro del trabajo; sin embargo, muy a pesar de la eficiencia que conlleva el uso de algoritmos, ello de ninguna forma significa que los resultados sean infalibles, pues al estar sujetos a la creación del ser humano, podrían carecer de objetividad, ya que podrían basar sus decisiones en sesgos socioculturales, llegando a ser discriminatorios. Sobre ello, Kate Crawford ha expresado que: “Como todas las tecnologías anteriores, la inteligencia artificial reflejará los valores de sus creadores” (Rodriguez, 2020); y es que, efectivamente los algoritmos y la vinculación que tienen hoy en día con el derecho del trabajo resalta enormemente en esta denominada Nueva Normalidad, ya que el uso de la tecnología y la capacidad de la misma para poder adecuar los procesos internos de las empresas en cuanto a gestión de recursos humanos se trate ha ido incrementado a pasos agigantados, por lo que, es importante partir de dicha premisa para poder comprender la importancia de una adecuada configuración y uso de tan preciada herramienta en las relaciones laborales.
Pero ¿Cómo es que se relacionan los algoritmos con el derecho laboral?
Sobre ello, Toyama y Rodríguez (2019) han señalado que efectivamente “el Derecho laboral no es ajeno a la revolución tecnológica que viene presentándose, siendo cada vez más las empresas que están incorporando a los algoritmos como socios estratégicos para la toma de decisiones” (p. 257). En efecto, dichos autores admiten que, en la actualidad, la tecnología viene acaparando todas las fases de la relación laboral.
Algoritmos como un método NO infalible
Fröhlich & Spiecker (2018) aseguran que “para comenzar a regular los algoritmos hay que reconocer que no son neutrales. Incluso el proceso de nombrar ciertas características y encontrar correlaciones con otras supone un prejuicio” (parr. 1).
Muchas empresas han optado por arriesgarse y minimizar costos y tiempo gestionando los procesos de selección, con mecanismos más eficientes, nuevos canales para relacionarse con los postulantes y obtener información de estos de forma directa o indirecta.
Pues si bien, hemos señalado algunos de los beneficios del uso de los algoritmos en temas de acceso al empleo, no podemos negar que también existen desventajas que podrían llegar a generar graves consecuencias legales pues podrían vulnerar derechos fundamentales; y es que la función de los algoritmos es hacer que determinada programación digital, haciendo una serie de operaciones, aprenda y busque soluciones; no obstante, dichas operaciones son ejecutadas por un recurso humano con información que este maneja y le proporciona, lo que los aleja de la objetividad. Entonces, a modo de ejemplo, ¿qué pasa si la persona que realiza la programación tiene pensamientos sesgados sobre la igualdad de género?
Sobre este punto, Fröhlich & Spiecker (2018) opinan que si se ignorase el hecho de que ciertos grupos enfrentan la discriminación en el mercado laboral, no se podría respaldarlos de manera correcta; así, señalan que cuando la realidad es discriminatoria, los algoritmos que la modelan también son discriminatorios.
En este punto, vale alinear el derecho del trabajo con la discriminación inversa y darnos cuenta que, en temas laborales, por ejemplo, el Estado ha procurado reconocer a la mujer, quien desde tiempos históricos ha vivido en desventaja respecto del hombre, su derecho a la igualdad, adoptando normas que permitan equilibrar su situación (por ejemplo, la protección que se le brinda a la mujer trabajadora que es gestante o madre ante los despidos). Lastimosamente, quien desarrolle los programas de los algoritmos de “X” empresa no va a seguir necesariamente esa línea de forma imparcial y ahí se verá el conflicto de derechos de igualdad de la mujer, para tal caso.
Algoritmos vs. derecho a la igualdad en el ámbito laboral
El principio de igualdad es un derecho fundamental protegido por las normas nacionales e internacionales. Así, la Constitución Política del Perú (en adelante, “La Constitución) señala que toda persona tiene derecho a: “[…] la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.” (1993, Art. 2, núm. 2) El precepto indicado en el párrafo anterior se ajusta fielmente a la línea trazada por los instrumentos internacionales, que reconocen a la igualdad de forma expresa como un derecho inherente al ser humano. Así, dentro del ámbito laboral, el artículo 26 de la Constitución (1993), sobre los principios que regulan la relación laboral, contempla en el numeral 1 el respeto por la “igualdad de oportunidades sin discriminación”; por lo que, queda prohibido el trato diferenciado sin que exista causa justa que justifique dicha diferenciación sin que importe en qué momento se presente: contratación, ejecución o extinción de las relaciones laborales.
En esa misma línea, el artículo 2 de la Ley N°26772 que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato, señala que: “Se entiende por discriminación, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier índole.» En definitiva, la discriminación, como un fenómeno social, no es una novedad y en cualquier caso la brecha entre hombres y mujeres en el ámbito laboral es un hecho.
Bajo esa óptica, es menester indicar lo contemplado en el artículo 4 del Decreto Supremo N°002-98-TR sobre las calificaciones exigidas para el desempeño de un empleo que no se considerarán como prácticas discriminatorias que señala literalmente lo siguiente: “No se considera justificación objetiva y razonable y por lo tanto constituye práctica discriminatoria, para los fines del Artículo 2 de la Ley, aquella referida a las preferencias subjetivas de los clientes, o a los costos específicos derivados de la contratación o admisión de una persona. Tampoco se considera que existe una justificación objetiva y razonable cuando se excluye al postulante, en función de su pertenencia a un grupo, gremio o asociación con fines lícitos».
Asimismo, el Convenio de la OIT N°111, el cual señala en el artículo 1 que la discriminación comprende:
(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
En pocas palabras, no se considerarán discriminatorias las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por lo tanto, finalizamos este acápite citando a Zegarra (2016):
“El objetivo […] no es anular la libertad de contratación del empleador sino más bien, compatibilizarla con el derecho a la igualdad, procurando que la selección de personal se realice en base a los méritos y aptitudes de quien postula a un empleo” (p. 65).
Posibles mejoras sobre el problemas planteado
En concordancia con la realidad actual en la era digital y las normas nacionales e internacionales que nos rigen, somos de la fiel idea de que es necesario dictar nuevas medidas que procuren el bienestar social y el respeto por derecho tan esenciales como el de igualdad; ello lo señalamos con base en la Constitución, Tratados Internacionales, normas laborales e información recopilada sobre la situación de desigualdad de género.
Y es que en un mundo en el que la mujer tras siglos de lucha ha alcanzado metas laborales y/o profesionales, no se le pueden cerrar las puertas por elementos de la era digital como algoritmos diseñados por seres humanos quienes pueden tener ideas sesgadas sobre la igualdad de género; por ello, es necesario promover el acceso de la mujer al mercado laboral en las mismas condiciones de justicia e igualdad que los trabajadores varones dentro del contexto de la nueva era digital.
En esa línea citamos la Ley N°28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres, cuyo objeto es garantizar los derechos de igualdad a las personas en todas las esferas de su vida; ello es importante, porque el acceso a la vida laboral es parte esencial de los derechos del ser humano; sin embargo, no podemos olvidar que la igualdad debe darse también en otros ámbitos de la vida. Así, si bien los algoritmos se han posicionado en el espacio digital de las empresas como ya hemos mencionados líneas arriba, consideramos que es importante que desde una Ley como la de igualdad de oportunidades se procure regular el respeto de derechos como la igualdad y otros fundamentales, de forma directa e indirecta: directa, de humano a humano e indirecta, cuando el humano hace uso de elementos, como la tecnología, inteligencia artificial, algoritmos u otros mecanismos.
Acto seguido, debemos remitirnos a la legislación laboral vigente, la cual debería incluir la protección por parte del empleador al utilizar los medios que fuesen necesarios, como los recursos humanos y/o tecnológicos, incluyendo el uso de algoritmos o cualquier tipo de inteligencia artificial que se deberá ceñir a un correcto funcionamiento para respetar los derechos de los postulantes, especialmente el derecho a la igualdad, el cual se deberá dar de forma previa, durante y después a su postulación; siendo necesario una colaboración complementaria entre los recursos humanos y tecnológicos, los cuales deberán ser evaluados previamente antes de su uso para una posterior inspección por parte de la autoridad correspondiente.
Finalmente, la Ley N°28806 Ley General de Inspección del Trabajo también podría o mejor aún, debería contemplar dentro de sus facultades la posibilidad de una inspección tecnológica en los casos en los que la aplicación de la Inteligencia Artificial y el uso de algoritmos por parte del empleador se haya venido desarrollando.
Conclusión
En conclusión, la discriminación, como un fenómeno social, no es ajena a la era del futuro del derecho del trabajo; en ese sentido, es necesario que vayamos preparándonos para afrontar situaciones que ya son y serán parte de nuestro día a día; por ello, finalizamos estas líneas indicando que, si bien la IA es una realidad, el ser humano como único ser razonable y pensante con consciencia, no puede ser ajeno a su funcionamiento.
Es importante que, luego de la selección de los algoritmos, se pueda hacer una revisión manual por un recurso humano, que pueda comprobar y validar los resultados que bota la IA para que, ante alguna potencial o real vulneración de los derechos fundamentales como la igualdad, se tomen las medidas necesarias a fin de realizar un reclutamiento que garantice el respeto por los derechos de los candidatos.
Consecuentemente, no es novedad que una máquina pueda tener defectos en sus resultados o procesos que afecten los derechos de los sujetos cuyos datos son procesados por los algoritmos; de tal manera, que admitiendo dicho supuesto, en Europa se ha determinado un procedimiento especial a fin de evitar el tratamiento automatizado que pudiera afectar los derechos de los sujetos involucrados, por ejemplo, postulantes a un trabajo. En ese sentido, ante el inevitable avance de la tecnología de la cuarta revolución industrial (como se le conoce a la IA), creemos necesario proponer la inclusión de un artículo que incluya la iniciativa de proteger los derechos de las personas cuyos datos sean ingresados y manejados por un algoritmo, especialmente cuando se traten de derechos laborales que impliquen el respeto de otros derechos como la igualdad. Así, por la naturaleza del contenido de la propuesta brindada, consideramos que se deberían incluir en la Ley N°28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres y la Ley N°28806 Ley General de Inspección del Trabajo, para que con una aplicación complementaria de mencionados instrumentos normativos, se pueda arribar a un mejor cumplimiento del respeto por el derecho a la igualdad en este nuevo mundo de la era digital y tecnológica.
(*) Abogada por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con Especialización en Derecho Laboral Empresarial por la Universidad ESAN, culminó el Programa de Segunda Especialidad de la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la PUCP; actualmente Secretaria Judicial del Juzgado Especializado de Trabajo de la CSJLE.
Imagen recuperada de: https://bit.ly/2QlWsff
Referencias bibliográficas
Álvarez del Cuvillo, A. (2017). La delimitación del derecho a la intimidad de los trabajadores en los nuevos escenarios digitales. Andalucía: Universidad de Cadiz.
Congreso de la República.(1993). Constitución Política del Perú. Lima: El Peruano
Congreso de la República. (1998). Decreto Supremo N° 002-98-TR. Lima: El Peruano
Congreso de la República. (2000). Ley N° 26772 que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato. Lima: El Peruano
Cruz, J. (2019). Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos. Temas Laborales, 13-34.
Fröhlich, W. & Spiecker,I. (2018). ¿Pueden discriminar los algoritmos?. Recuperado de https://verfassungsblog.de/koennen-algorithmen-diskriminieren/
Organización Internacional del Trabajo. (1958). Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) [Convenio 111]. Ginebra
Parlamento Europeo y el Consejo de la UE. (2016). Reglamento general de protección de datos – Reglamento 2016/679 de Europa. Unión Europea.
Real Academia Española. (2014). Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (Vol. 1). Madrid.
Rodriguez, M. (2020). El sexismo de los algoritmos puede hacernos retroceder décadas en igualdad. Recuperado de Euronews: https://es.euronews.com/2020/03/06/como-los-algoritmos-nos-pueden-hacer-retroceder-decadas-en-igualdad-de-genero
Toyama, J. (2019). Algoritmos laborales ¿qué tan confiables son? Recuperado de https://lexlatin.com/opinion/ algoritmos-laborales-que-tan-confiables-son
Toyama, J. & Rodríguez, A. (2019). Algoritmos laborales: big data e inteligencia artificial. THĒMIS-Revista De Derecho, (75), 255-266. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/21990
Zegarra, M. (2016). Discriminación en el acceso al empleo. Críticas y comentarios a la normatividad vigente. Ius Et Veritas, 56-72.
